¿Y si cobro por la vía civil el IVA tardíamente repercutido?

Pese al tiempo ya transcurrido desde entonces, recuerdo con nitidez las didácticas explicaciones que en la Facultad de Derecho daba Eusebio González García respecto a la -en apariencia- fácil mecánica del IVA: “Imagínense dos cajas de zapatos. En una, están las facturas emitidas con el IVA repercutido; en la otra, las recibidas con el IVA soportado y deducible. Si el importe de la primera caja es superior al de la segunda, debo ingresar la diferencia en el erario público; si es a la inversa, debo compensar o bien solicitar la devolución de esa misma diferencia”.

Pero el problema del IVA (que entonces aún estaba en sus albores, pues el IGTE apenas acababa de desaparecer), tal y como el propio González García ya se ocupaba de advertir, es que en no pocas ocasiones la regla general es la excepción, y la excepción la regla general. Siendo así, que es una figura impositiva compleja (mucho más de lo que puede parecer en una primera aproximación) en la que las cosas no siempre son lo que parecen… Y como prueba de ello, hoy traigo a esta bitácora un concreto aspecto del IVA que -creo- atestigua sobradamente su innata complejidad, tan alejada de tópicos que intentan convencernos de su pretendida simplicidad.

Centrémonos, así, en los vericuetos de la repercusión y, más en particular, en la concreta previsión que al respecto se refleja en el apartado cuatro del artículo 88 de la Ley 37/1992 (LIVA): “Se perderá el derecho a la repercusión cuando haya transcurrido un año desde la fecha del devengo”. Aun cuando este es un extremo susceptible de ser acreedor -¡como tantos!- de un análisis más casuístico y detallado, habremos de convenir que ese año es un plazo preclusivo que corre inexorablemente si en ese lapso temporal desde el devengo no se ha practicado repercusión alguna, siendo así un escenario sensiblemente distinto al previsto en el artículo 89 LIVA que amplía a cuatro años el plazo para rectificar las cuotas siempre que, efectivamente, estas ya se hubieran repercutido previamente dentro de ese inicial plazo de un año.

Bien, la cuestión es que superado ese plazo de un año, el artículo 88. Cuatro LIVA impide al contribuyente/proveedor la posibilidad de repercutir ex novo esa cuota a su cliente/soportador, siendo así que en tal supuesto este puede rechazar legítimamente esa repercusión por extemporánea. ¿O quizá no?

Ese es precisamente el asunto abordado por la interesante (y llamativa o, al menos, a mí así me lo parece) sentencia del pasado 19 de enero de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Veamos: el caso enjuiciado se remonta al año 2007, cuando el Ministerio de Defensa (a través del Instituto de la Vivienda de las FF.AA.; INVIFAS) vendió varias viviendas a los militares que ya las venían ocupando como inquilinos, siendo así que en las escrituras de compraventa se hizo constar expresamente que esta estaba exenta de IVA y, también, que eran de cuenta de la parte compradora: “El abono de aquellos tributos y demás gastos que se deriven directa o indirectamente de la misma. Serán también de cuenta de la parte compradora los gastos ocasionados por el otorgamiento de esta escritura y sus copias, impuestos que procedan, gastos de inscripción, honorarios y cualquier otra clase de gastos, tributos o arbitrios que graven la transmisión o sean consecuencia directa o indirecta de la misma, a excepción del Impuesto Municipal sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana”.

Así, basándose en lo señalado en las propias escrituras, los distintos compradores procedieron a liquidar e ingresar el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP) correspondiente a las compraventas. Sin embargo, lo cierto es que no mucho después, la Dirección General de Tributos (DGT) evacuó una contestación planteada por el propio Ministerio de Defensa aclarando que, en el caso concreto de las ventas inmobiliarias antes indicadas, el impuesto a aplicar era el IVA y no el ITP. Consecuentemente con ello, los compradores instaron los correspondientes procedimientos de devolución de ingresos indebidos del ITP autoliquidado que, efectivamente, recuperaron.

En lógica coherencia con esa interpretación de la DGT, tiempo después (ya entre finales de 2009 y principios de 2010), la AEAT exigió al INVIFAS el IVA que este debería haber repercutido con motivo de aquellas ventas inmobiliarias, actuación administrativa que motivó que, a su vez, el INVIFAS expidiera a todos y cada uno de los compradores las correspondientes facturas de venta en las que incorporaba la repercusión del IVA en su día no practicada.

Ante esta actuación del INVIFAS, los compradores reaccionan impugnando esas repercusiones por extemporáneas (recordemos que las ventas se realizaron en 2007), iniciativa que prospera exitosamente para los intereses de estos pues la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ-Castilla y León deja sin efecto la emisión de la factura y el requerimiento para el pago del IVA al entender que “cuando el INVIFAS intentó la repercusión del Impuesto al amparo de lo previsto en el artículo 88 de la Ley del IVA ya había transcurrido el plazo de un año para intentar la repercusión”. Hasta aquí, pues, nada nuevo bajo el sol.

Lo realmente innovador (y ya desde aquí apunto que, en mi modesta y subjetiva opinión, no necesariamente todo lo nuevo es “per se” bueno) es lo que acontece a partir de ese punto, pues disconforme con ese pronunciamiento judicial que le cierra la vía “administrativa” para el cobro del IVA, el INVIFAS decide “explorar” una senda novedosa: presentar una demanda por la vía civil en ejercicio de la acción de reembolso del IVA pagado a la AEAT con motivo de las compraventas inmobiliarias hechas en 2007.

La cuestión es que esa pretensión fue desestimada en sede judicial, no una sino dos veces: primero por el correspondiente Juzgado de 1ª Instancia y, después, por la Audiencia Provincial que en su sentencia afirmó “que la cláusula en cuestión (se refiere a la así prevista en los contratos de compraventa, antes transcrita) no añade nada a la obligación del comprador o prestatario del pago del precio de los bienes o de los servicios. Si entendemos, como hace el Tribunal Supremo, que la obligación de pago del IVA es una obligación civil, que forma parte del pago del precio, aquella podrá exigirse mientras no prescriba esta última.

La consecuencia de lo anterior es que habremos de resolver como si la cláusula no existiera. En esa situación parece difícil admitir una condena del comprador al pago del IVA cuando hay una declaración firme en vía administrativa que no autoriza al vendedor a repercutir el impuesto. Resolver lo contrario supondría hacer ineficaz una sentencia de los Tribunales de lo Contencioso, y convertiría en ineficaz la obligación de repercusión en el plazo de un año del artículo 88, pues gravando como grava el IVA operaciones de naturaleza civil o mercantil, siempre le quedaría al sujeto pasivo la opción de acudir a los tribunales civiles para recuperar el montante del IVA que se le olvido repercutir”.

Desde la confesa modestia de estas líneas no puedo sino entender que la exposición argumental que hace la Audiencia Provincial me parece impecable; sin más.

Pero ya se sabe que el “hombre es voluntad” (memorable el actor Juan Diego cuando, interpretando al “señorito” Iván en Los santos inocentes, apelando a esa “voluntad” obliga a Alfredo Landa -Paco- a acompañarle como “ayudante” a la cacería, pese a tener una pierna rota), y es así como el Abogado del Estado, lejos de cejar en su empeño, decide llamar a la puerta de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que, en su ya mencionada sentencia del pasado 19 de enero, estima el recurso al entender que “la fuerza vinculante para las partes de lo pactado en dicha cláusula no está en función de la aplicación de normas de carácter administrativo sobre la posible repercusión del IVA a los compradores, cualesquiera que sean las resoluciones que sobre ello se hayan dictado, ni estos pueden quedar libres de las obligaciones contraídas por el mero hecho de que se entendiera inicialmente que la compraventa estaba sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y posteriormente se determinara que la sujeción no era a este impuesto sino al que grava el valor añadido”.

Consideración esta que tiene su continuidad en el argumento judicial de cierre: “La falta de la liquidación oportuna del impuesto, además de convenida, en nada incide en la obligación asumida en el contrato, que lo era de forma incondicional y, por lo tanto, al margen de la posibilidad de eventuales deducciones del impuesto repercutido de que la obligada contractualmente pudiera aprovecharse. No se trata, pues, de un perjuicio patrimonial originado por el actuar del demandante: el perjuicio deriva del incumplimiento por la demandada de una obligación nacida del contrato y que debía cumplir, independientemente de quién llevase a cabo la liquidación del impuesto que asumía por virtud del pacto, y al margen del momento en que ésta se realizase”.

El siempre obligado respeto -y acatamiento- de los pronunciamientos judiciales no impide que se discrepe con su sentido y fundamentación, y siendo así no puedo más que mostrar mi estupefacción ante la argumentación jurídica que sustenta el fallo de esta STS pues, sin ánimo de ser exhaustivo y desde mi particular y subjetiva perspectiva, entiendo que:

-. En contra de lo que afirma, y en el sentido acertadamente apuntado por la SAP previa, viene a vaciar de contenido no ya solo el artículo 88.Cuatro LIVA sino, también, la ya firme sentencia del TSJ que se había pronunciado sobre la extemporaneidad de la repercusión.

-. De este modo, la “cosa juzgada” en el ámbito contencioso-administrativo decae y, además, provoca que la Sala de lo Civil “invada” fácticamente competencias propias de la jurisdicción contenciosa.

-. Ítem más: la propia extemporaneidad de la repercusión del IVA entiendo que debería provocar que -aun asumiendo (que ya es asumir) la ortodoxia de la vía civil para instar su cobro- esa cuota deviniera inexigible con motivo de su propia antijuricidad temporal. Es decir, si esa extemporaneidad ya determina que decaiga el propio derecho a la repercusión, malamente -entiendo- puede reclamarse el cobro de un impuesto cuyo “afloramiento” frente a ese tercero (el comprador) no solo no está amparado por su propia normativa reguladora sino que, además, esta impide taxativamente que pueda practicarse esa repercusión cuyo pago el TS ahora avala. Es decir, ¿cómo se puede cobrar una cuantía cuya mera existencia es ilegal?

Dicho lo cual (repito, dicho lo cual), no es menos cierto que, aun discrepando profundamente -como discrepo- de esta interpretación aportada por la Sala de lo Civil del TS, y tal y como ya anticipé en algún otro medio, haré uso de ella invocándola en cuantas ocasiones me encuentre con un cliente en una posición análoga a la del INVIFAS pues, al fin y al cabo…, soy abogado.

P.D.: El Ayuntamiento de Lepe (con la valiosísima colaboración de su “brazo ejecutor”: el SGTH) ya hace más de cinco meses que me embargó 12’69€, y lleva casi ese mismo plazo sin resolver el recurso de reposición (y la simultánea solicitud de suspensión) interpuesto contra esa actuación recaudatoria.  Convendrán conmigo en que España, cuando se trata de cobrar (ya se verá si bien o mal) al contribuyente, funciona como un reloj; pero cuando lo que toca es resolver los “quejíos” de este, ¡ay! eso ya es harina de otro costal… ¡Ea, otra de gambas!

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Javier Gómez Taboada. Abogado tributarista.

Socio de MAIO LEGAL

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5 respuestas a ¿Y si cobro por la vía civil el IVA tardíamente repercutido?

  1. Javier, a tus atinados comentarios añado otro y es que, a tenor de la Directiva comunitaria, el plazo patrio de repercusión pudiera ser una obstrucción excesiva a la neutralidad del impuesto (hay alguna resolución de Luxemburgo al respecto, con relación a otros Estados miembros) y, con mayor motivo, dicha obligación devendría inexigible por la vía civil al poder reclamarse, en su caso, por la vía tributaria pertinente.
    Abrazo,
    Esaú

  2. El comentario me parece demasiado generalista ya que la cuestión precisa de matiz.

    En efecto, la propia Ley del impuesto (artículo 89.Cinco) permite regularizar la situación tributaria en el ejercicio en que se descubre el error, sin abono de interés de demora, cuando estemos en un supuesto de error de derecho (o lo que es lo mismo, cuando se actuó inicialmente sobre la base de una interpretación razonable de la norma).

    Ello entiendo permitiría emitir factura rectificativa, con la consiguiente obligación por parte del cliente de soportar la repercusión, en la que se carge el IVA originariamente omitido por haberse entendido que se trataba operación no sujeta.

    Por otro lado, aún no estando en dicho supuesto, la propia doctrina administrativa acepta la deducibilidad del IVA repercutido con posterioridad al año siempre que la repercusión sea voluntariamente aceptada por el cliente.

  3. Muchas gracias, Esaú y Manuel, por las aportaciones.

    En cuanto a la que señala Manuel, reiterar que ya en el propio “post”, en dos ocasiones, se advierte que el análisis es necesariamente somero y acreedor de eventuales consideraciones adicionales.

  4. Pingback: Del quilombo del IVA repercutido a resultas de una regularización administrativa | Espacio Tributario

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