Tax lease: Nueve meses después… ¡el parto!

Tal y como ya se expuso en un “post” anterior (en el que se explicaba el funcionamiento del tax lease), el conocido como “tax lease” o, en la aséptica terminología de la Comisión Europea (CE), SEAF (“sistema español de arrendamiento financiero”), fue considerado ayuda de Estado conforme a la Decisión adoptada por aquella el 17/7/2013. Sin embargo, en un alarde de que las “cosas de palacio van despacio”, aquella decisión no fue publicada oficialmente en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) hasta el pasado 16/4/2014: nada menos que 9 meses menos un día (tal pareciera el cómputo de una condena) después de haberse adoptado; ¡todo un embarazo y su consiguiente parto!

La situación generada por esta decisión es -no vamos a negarlo- ciertamente compleja, no ya desde una perspectiva económica (que también), sino muy especialmente en lo que atañe a su encaje jurídico. Pero vayamos por partes (Jack el destripador dixit) para intentar desenmarañar el intrincado escenario al que se enfrentan los operadores económicos (de todo origen y condición) afectados -léase perjudicados- por el pronunciamiento de la CE.

Lo primero, una consideración previa de índole político-institucional: si Montesquieu levantara la cabeza (ciertamente difícil, y no ya porque lleve bajo tierra más de dos siglos y medio, sino porque su legado ya fue declarado caduco por todo un vicepresidente del Gobierno, de “nuestro” Gobierno) entiendo que le llamaría poderosamente la atención que un órgano ejecutivo esté capacitado para dejar sin efecto, siquiera provisionalmente a la espera del pronunciamiento judicial al respecto, una normativa con rango de ley emanada de un Parlamento nacional de un Estado miembro. No otra cosa es lo que aquí ha acontecido: la CE desmonta el régimen del “tax lease” del que España se dotó a través de la normativa legal del impuesto sobre sociedades (IS) sin aguardar a que el Tribunal de Luxemburgo (TJUE) se pronuncie sobre la ortodoxia jurídica de la decisión. Me da la impresión de que aquí subyace una muy sustancial cesión de soberanía (¡otra más!) no debidamente explicada al común de los mortales.

Sigamos. Esta decisión de la CE, ya durante la “gestión/embarazo” que culminó con su publicación, ha sido el soporte sobre el que la AEAT ha iniciado actuaciones de comprobación/investigación tendentes al reintegro/reembolso de las “ayudas estatales”. Nuevamente debo de haberme perdido algo, pues en la Facultad de Derecho me enseñaron que un requisito básico e incuestionable para la efectividad de las normas era su publicación oficial. Algo parece que chirría en este universo europeo cuando los contribuyentes se ven inmersos en un proceso administrativo en el que la AEAT toma como base una decisión incluso antes de que ésta sea divulgada pública y oficialmente.

Bien, la cuestión es que, como digo, tomando como fundamento esa decisión de la CE, pero sin aguardar a su publicación en el DOUE, la AEAT se dirige a los inversores en “tax lease” (aglutinados en torno a las célebres AIE) al objeto de cuantificar los importes que deban ser objeto de reintegro. A este respecto, varias consideraciones: i) ¿Es el procedimiento llevado a cabo por la AEAT una inspección en sentido estricto? Permítanme que lo dude; ii) ¿Hay criterios claros y, en su caso, convenidos con Bruselas, acerca de cómo cuantificar individualmente esos impactos? Permítanme que lo dude; y, iii) Los importes que, finalmente, resulten como obligados a abonarse a la AEAT, ¿tienen la consideración de IS? Lo dudo, aún más (si cabe).

Y ante todo este marasmo, ¿cuáles son las posibles vías de defensa de los contribuyentes? Varias, compatibles y complejas.

La primera, en orden temporal, acudir al TJUE mediante el llamado recurso de anulación. Este procedimiento, cuyo plazo se inicia tras la reciente publicación en el DOUE (excepto para aquellos -pocos- contribuyentes que ya se hubieran personado ante la propia CE durante la tramitación del expediente que derivó en su decisión), busca “tumbar” la propia decisión y, con ella, la consiguiente obligación de reintegro. Su interposición no deja per se sin efecto la decisión, sin perjuicio de que los recurrentes puedan instar la suspensión, quedando a expensas de lo que el TJUE decida al respecto.

La segunda, también en orden temporal, pudiera ser (y digo “pudiera”) el instar un procedimiento de responsabilidad patrimonial del Estado legislador (aquí este asunto entronca con el ya abordado en el “post” sobre el choque entre las normativas internas nacionales y las comunitarias, y cómo puede afectar al contribuyente), buscando que este resarza a los perjudicados de buena fe mediante una indemnización que venga a paliar el daño causado por el reintegro de la “ayuda”. Y digo que “pudiera ser” la segunda vía en términos cronológicos pues el dies a quo del plazo de un año que la normativa nacional habilita para iniciar un proceso de responsabilidad patrimonial dista de estar claro, siendo así que caben las siguientes interpretaciones, todas ellas con sus argumentos a favor y en contra (¡toma seguridad jurídica!): i) La fecha de adopción -17/7/2013- de la decisión en la medida en que esta ha sido la base sobre la que la AEAT ha iniciado sus actuaciones de comprobación/investigación; ii) La fecha de notificación del inicio de esas actuaciones de comprobación/investigación; iii) La fecha de notificación de los acuerdos de liquidación que se deriven de esas actuaciones de la AEAT; o iv) La fecha de publicación en el DOUE de la Decisión. ¡Too much!, ¿no?

La tercera, también desde una perspectiva cronológica, entiendo que es coetánea a la candidata a segunda, y no es otra que un procedimiento también de responsabilidad patrimonial, pero no del Estado legislador sino de la Dirección General de Tributos (DGT), habida cuenta que esta autorizaba individualmente los incentivos fiscales a aplicar con motivo de la construcción de cada buque. Y es que parece lógico que la buena fe de los contribuyentes también tuviera su sustento no sólo en que hacían algo amparado por una norma publicada en el BOE sino que, además, su ahorro fiscal contaba con el beneplácito de un acuerdo expreso con el membrete de la mismísima DGT.

La cuarta sería la impugnación (primero administrativa y luego judicial) de los acuerdos  de liquidación resultantes de las actuaciones de la AEAT. No hay que ser un lince para augurar que esos recursos sólo tienen alguna posibilidad de prosperar en la vía judicial donde, además, los contribuyentes podrán solicitar (ya sea al Tribunal Superior de Justicia de turno o a la Audiencia Nacional; cuestión que, en principio, dependerá de la cuantía a reintegrar) que se plantee una cuestión prejudicial ante el TJUE para que sea este el que evalúe la ortodoxia de la decisión de la CE sobre la que la AEAT construye su actuación. Aquí dos matices: i) El precedente del “asunto Gabalfrisa” permite argumentar que los TEA también estarían legimitados para el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE, si bien esa posibilidad se me antoja como remota; y ii) Cabe augurar que, ante el escenario del planteamiento de cuestiones prejudiciales, la Abogacía del Estado echará mano de un argumento (tan vidrioso como de moda) que no es otro que una forzada lectura de la teoría de los “actos propios”: si Ud. no acudió al TJUE mediante el recurso de anulación cuando pudo hacerlo, no parece muy lógico que ahora le pida a un órgano judicial (o, en su caso, a un TEA) que sea este el que plantee una cuestión prejudicial. En cualquier caso, y sin perjuicio de ser cautelosos con la valoración de este hipotético escollo procesal del que la AEAT intentará sacar “petróleo”, me permito apuntar dos reflexiones sobre ese futurible escenario: i) La cuestión prejudicial, de plantearse, parece que habría de seguir la misma suerte que el recurso ya planteado por la propia España y algunos contribuyentes ante el TJUE; y ii) Cabría esgrimir la pendencia de ese proceso ante el TJUE como fundamento para intentar lograr la suspensión de los acuerdos de liquidación impugnados.

Y, aunque el asunto (todo muy claro, como se puede ver) podría dar para mucho más, voy a ir terminando con dos apuntes colaterales pero de no menor trascendencia:

i) Con carácter previo a que la AEAT gire los acuerdos de liquidación cabe esperar que esta -al igual que ya hiciera, por ejemplo, con motivo del reintegro del “fondo de comercio” obligado, también, por la CE- brinde a los contribuyentes la posibilidad de que modifiquen sus decisiones previas sobre consumos de créditos fiscales, relajando así el férreo régimen de las opciones tributarias (ex artículo 119.3 LGT) para lo que podrá usar esa críptica expresión de que el importe de la propuesta de liquidación lo será “de mantenerse el resto de los conceptos en los mismos términos que los declarados en su día por la entidad”, lo que parece que conecta con la cláusula rebus sic stantibus que es la que subyace en las CVs 1764-09 de 27/7 y 1487-11 de 9/6 de la DGT; y

ii) Obsérvese que, en no pocos casos, la regularización propuesta por la AEAT e impugnada por los contribuyentes determinará una minoración de los créditos fiscales (BIN y/o deducciones, por ejemplo) disponibles para los ejercicios venideros, lo que aboca, una vez más, al apasionante debate acerca de qué hacer con ellos durante la pendencia del proceso administrativo/judicial si en este media un pronunciamiento decretando la suspensión del acuerdo de liquidación recurrido. Es obvio que este vidrioso aspecto conecta así con el ya abordado en dos “posts” anteriores: sobre el hecho de que cada vez sea más habitual que cuando la Administración Tributaria regulariza la situación de un contribuyente, los efectos que se derivan de su actuación no sean sólo recaudatorios, sino que, además, medie o no esa obligación de pago, es frecuente que se generen otras consecuencias; y acerca de en qué situación procedimental quedan aquellos actos administrativos que, siendo de índole fiscal, no conllevan per se la obligación de realizar desembolso alguno a favor del erario sino que, más bien, se limitan a regularizar lo autoliquidado por los contribuyentes en el sentido de cuestionar aspectos de sus liquidaciones.

En fin, por hoy creo que ya es bastante…

 

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Javier Gómez Taboada. Abogado tributarista.

Socio de MAIO LEGAL

 

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