Retenciones IS: La luz al final del túnel era…¡un tren!

Insistir a estas alturas en el “sudoku”, caos o laberinto (llamémosle como queramos) normativo que nos circunda ya es cansino por archiconocido, pues de todos es sabido que la hiperproducción normativa (en el argot, “diarrea”) es ya toda una patología patria que, además, en el ámbito fiscal alcanza su paroxismo. Y esta constatación, lamentablemente, no se restringe a la cantidad (ya de por sí desorbitada) sino que, además -lo que, quizá, hasta podría ser más grave-, se manifiesta en su paupérrima calidad.

Aunque ejemplos de ello hay para dar y tomar, abordemos hoy uno reciente (me temo que ya no sea el último, pues cada día que pasa aumentan las posibilidades de que el BOE vomite algún nuevo esperpento): ya es sabido que la Ley de Presupuestos Generales del Estado (LPGE) de 2014 olvidó incluir (esos lapsus del legislador, siempre tan nimios y, por tanto, acreedores del perdón de la ciudadanía) que el tipo de retención relativo al impuesto sobre sociedades (IS) era del 21% (al igual que el del IRPF); ese descuido motivó una dualidad de tipos en función del carácter de los retenidos: el 19% para las personas jurídicas y el 21% para las físicas.

Parecía obvio, pues, que ese dislate habría de ser objeto de la oportuna “corrección” para unificar el tipo retención con independencia de la naturaleza de los sujetos retenidos. Y, efectivamente, así ha sido, a través del Real Decreto-ley 1/2014. Pero hete aquí, y esto es lo que aquí merece toda nuestra atención, que tal norma acumula, a su vez, varias “disfunciones” (suave eufemismo para describir lo infumable):

- La primera, ya en la frente: su propio título. Y es que este afirma que el RD-l se refiere a la “reforma en materia de infraestructuras y transporte, y otras medidas económicas” (una norma de ámbito esencialmente ferroviario, vamos). Sin embargo, entre su articulado se encuentra el décimo que, efectivamente, modifica el Texto Refundido de la Ley del IS al objeto de homogeneizar el tipo de retención al 21%.

Bien, y ¿qué pasa? No, nada, sólo que el artículo 9 de la Ley General Tributaria (la “miniconstitución” fiscal a la que todo nuestro sistema impositivo debe pleitesía) predica ya en su apartado 1 que “las leyes y los reglamentos que contengan normas tributarias deberán mencionarlo expresamente en su título (…)”. ¡Vaya, hombre! Mire que es Ud. pejiguero… ¡se fija en unas cosas! ¿Qué importancia tendrá que el Ejecutivo desatienda un mandato del poder legislativo? Visto lo visto, lo cierto es que quizá no mucha, habida cuenta de que, ya en su día, nada menos que un vicepresidente del Gobierno proclamó aquello de que “Montesquieu ha muerto”.

Ya, pero es que hay más, pues según las directrices de técnica normativa aprobadas mediante la Resolución del Ministerio de la Presidencia de 28/6/2005, la denominación del RD-l “deberá reflejar con exactitud y precisión la materia regulada, de modo que permita hacerse una idea de su contenido y diferenciarlo del de cualquier otra disposición”, aclarando, además, que si se tratara de una norma modificativa (como aquí es el caso en lo relativo a la retención) “el nombre deberá indicarlo explícitamente, citando el título completo de la disposición modificada”. Ergo ya no es que el Ejecutivo desprecie lo que le ordena el legislativo (que también), sino que -además- hace caso omiso del mandato que él mismo se dio. Esto ya más que kafkiano, es esquizofrénico. Amén de que ya se sabe que se empieza por despreciar las “formas” (básicas en un Estado de Derecho) y se acaba por taladrar el “fondo”.

- Pero sigamos: la exposición de motivos del RD-l se tira a la piscina (creo que sin agua) al afirmar sin rubor que “en virtud de la jurisprudencia constitucional, al real decreto-ley le está vedado afectar a la esencia del deber constitucional de contribuir (…). Estas circunstancias no están presentes en las medidas que se adoptan en este real decreto-ley”.

No sabe Ud. lo que me tranquiliza saber que el Gobierno ha sido, ya no respetuoso, sino escrupuloso hasta el extremo de tomar en consideración la interpretación del Tribunal Constitucional en tal sentido. Aunque… quizá haya malinterpretado el asunto de la elevación del tipo de retención al 21%, porque si este real decreto-ley se publica en el BOE del pasado 25/1 y, según su disposición final tercera, su entrada en vigor se produce al día siguiente (domingo 26/1), ¿cómo es posible que su ya citado artículo décimo afirme que la elevación del tipo del 19 al 21% rige, sin solución de continuidad, desde el 1/1/2012 hasta el 31/12/2014? Es decir, que el 21% es aplicable desde el 1/1/2014 (en 2012 y 2013 ya lo era en virtud de modificaciones normativas anteriores)… A ver si lo entiendo porque debo de haberme perdido algo: ¿cómo una norma que se publica el 25/1 -y que entra en vigor al día siguiente- puede modificar algo con efectos desde el 1/1? Creo recordar, así a vuelapluma, que el Tribunal Constitucional algo tiene dicho acerca de la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, pues el artículo 9 de la Constitución garantiza la seguridad jurídica y no parece precisamente muy seguro un país que el 1/1 se levanta con el 19% de tipo de retención y veinticinco días después este se eleva, retroactivamente, dos puntos. ¿Otra nimiedad más? En absoluto: piensen, por ejemplo, en una entidad que durante los primeros 25 días de enero haya abonado un dividendo a sus accionistas reteniéndoles el 19% (pues este era el vigente): ¿con cargo a qué fondos abona, ya ahora, el 2% restante? Me temo que la solución no es barata ni, por tanto, fácil.

- Y ya que hablamos de la exposición de motivos, centrémonos en los argumentos que el legislador nos ofrece como argumentación para la modificación operada “con freno y marcha atrás”: “dicha equiparación (de tipos de retención) debía haberse producido a través de la LPGE para el año 2014 con el objeto de que entrara en vigor el 1 de enero de 2014. Al no haberse producido [ya ven Uds, ¡qué despiste más tonto! ¡es que no se puede estar en todo!], resulta absolutamente necesario modificar la retención en el Impuesto sobre Sociedades, con el objeto de evitar que las entidades afectadas se vean obligadas a modificar sus sistemas informáticos, para establecer una distinción entre las personas físicas y jurídicas, cuestión que resulta muy complicada”.

¡Qué generosidad tan magnánima! Así que pensando sólo en los trastornos (y costes) informáticos que los retenedores soportarían si se mantuviera 25 días el tipo del 19% y, a partir de ahí, incrementarlo al 21%, lo más práctico y benigno es ¡modificar el tipo retroactivamente! Porque… claro ¿el impacto recaudatorio no habrá tenido nada que ver, no? Lástima que esa conmovedora conmiseración con los contribuyentes no se tenga en cuenta, por ejemplo, cuando a mitad de ejercicio se incrementan los tipos del IVA.

En fin, que hoy me he levantado quisquilloso. Y es que ya se sabe: los contribuyentes somos unos menores de edad que, sin la tutela de “papá Estado”, no sabemos ni dar un paso.

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Javier Gómez Taboada. Abogado tributarista.

Socio de MAIO LEGAL

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3 respuestas a Retenciones IS: La luz al final del túnel era…¡un tren!

  1. Ignacio Arráez dijo:

    Paradojas de la vida Javier, que nacen desde el mismo momento de aprobación de la LGT. De hecho, el artículo que citas, el 9, también recoge la obligación de que toda norma tributaria refleje expresamente qué normas son modificadas o derogadas por la misma. Y sin embargo, en la disposición derogatoria de la propia LGT, se acude al socorrido “a la entrada en vigor de esta ley quedarán derogadas todas las disposiciones que se opongan a lo establecido en la misma”.

  2. JOSÉ LUIS BOSCH dijo:

    Estimado Javier: muy acertado, como siempre, tu comentario. Por aquello de contenerme, cuando intento trasladar a los alumnos lo que tu magistralmente describes, aludo al “frenesí legislativo”, a lo que habrá que añadir, ahora, el frenesí gubernamental, pues, si no se me ha escapado alguno, ya llevamos 5 decretos Leyes y solo 1 ley.
    No sé si os pasó lo mismo, pero recuerdo mis primeras clases en la Facultad de Derecho -en un aula con 300 individuos- cuando los profesores se referían “al legislador”, y yo me imaginaba un señor mayor, con bigote blanco, gafas de grueso calibre y, por supuesto, calvo de tanto estudiar, con un flexo con luz mortecina redactando leyes. Pufff, qué equivocado estaba¡¡¡. Alguna de los que allí conmigo se sentaban, y que tardaron más de 7 años en acabar la carrera, ahora son, precisamente, el “legislador”.
    Y qué decir del “pre-legislador”. A buen seguro habréis conocido también vosotros a quien, ocupando un alto cargo en la AEAT, en más de una ocasión, se ha presentado ante el foro como tal… . No diré nada más.
    Por lo demás, creo que el problema de fondo que tratas tiene un origen claro. Y es la doctrina del TC sobre la admisibilidad del decreto ley en materia tributaria, la indeterminación -quizás buscada- y la inseguridad jurídica que genera -bueno, inseguridad nada, todo vale-. Creo que la doctrina anterior, fijada por la STC 6/1983, si no recuerdo mal, y postulada doctrinalmente por el prof. Martín Queralt, que excluía de su ámbito los elementos cubiertos por la reserva de Ley, podría ser discutida, pero otorgaba virtualidad y una seguridad jurídica que, ahora, no tenemos.
    Enhorabuena, Javier, por tu comentario. Un saludo a “la afición tributaria” -por utilizar la dedicatoria que hace el Magistrado Pérez Nieto, en su libro sobre el cuestiones de procedimiento sancionador, Ed. Foro Jurídico que os recomiendo -no llevo comisión, pero me parece un libro muy bueno, pues su autor, además, es ex-fiscal y ex-letrado del TC, ahora en el TSJ de Valencia como magistrado especialista-.

  3. Juan Castro dijo:

    La irretroactividad está muy sobrevalorada a juicio del legislador. Y se la pasa por salva sea la parte a voluntad. Para muestra, la archiconocida por estos lares ORDEN de 28 de julio de 2011, por la que se aprobaron los precios medios en el mercado de determinados inmuebles rústicos y urbanos situados en la Comunidad Autónoma de Galicia para los ejercicios 2010 y 2011 dictada por la Consellería de Facenda. De la seguridad jurídica, mejor ni hablamos.

    Quizás uno espera algo más de la técnica legislativa del legislador estatal pero citando al romancero derivado del Cantar de Mío Cid: «Cosas tenedes, Cid, que farán fablar las piedras». Y ahí, clarito lo explicas, Javier.

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