Reforma de la Ley General Tributaria: ‘against all odds’

Dice Pérez-Reverte que “hacerse mayor (…) es que de todo cuanto recuerdas hayan pasado veinte años. Miras hacia atrás, haces un poco de memoria, y resulta que todo ocurrió en pretérito pluscuamperfecto. (…) Ocurre a menudo al mirar viejas fotos o escuchar antiguas canciones, (…)”.

Debe de ser a lo que, acertadamente, se refería Gil de Biedma cuando decía aquello de “que la vida iba en serio”. En mi caso, por ejemplo, me pasa con cierta frecuencia cuando veo películas de hace algunos años y, quizá aún más, cuando recupero canciones que, en su día (ya fuera en mi “cándida” adolescencia o en mi temprana -hoy ya lejana- juventud), escuchaba sin descanso. Algo de eso (exactamente esos dos fenómenos, a la par) me ha pasado recientemente con la película “Against all odds”, en Españistán traducida algo macarrónicamente como “Contra todo riesgo” (cuando habría sido más ortodoxo algo así como “contra toda lógica” o, quizá, incluso, “contra viento y marea”).

En ella (un remake hecho en 1984, o sea, que “solo” han pasado algo más de ¡tres décadas!) confluyen como pareja protagonista un entonces principiante Jeff Bridges (imposible imaginar que llegaría a ser capaz de un papelón como su memorable “Nota” en “El gran Lebowski”), y una muy atractiva Rachel Ward, entonces en el cénit de su carrera, tras el fenómeno de “El pájaro espino” que coprotagonizara con Richard Chamberlain; y, como banda sonora, la celebérrima canción de Phil Collins “Take a look at me now”.

El pasado 17 de abril, el Consejo de Ministros -coincidiendo, ya sea casualmente o no, ¡quién sabe!, con el estallido del “caso Rato”- decidió la remisión al Congreso de los Diputados del Proyecto de Ley de reforma de la Ley General Tributaria (LGT). Esta modificación legal, que trae en sus entrañas -esta sí- una genuina reforma fiscal, ya fue merecedora de algún análisis previo en esta bitácora, siendo así que ya nos sumergimos algo en los entresijos del anteproyecto y en las fundadas críticas que este le mereció al Poder Judicial.

Inmediatamente antes de que el Gobierno decidiera su traslado al Legislativo fue el Consejo de Estado el encargado de emitir su parecer en un Dictamen que, aunque en el siempre preceptivo tono protocolario y de obligado respeto institucional, incluye no pocas ni infundadas críticas a esta polémica iniciativa legislativa. Sin ánimo de exhaustividad, veamos algunas de ellas:

i.- En lo que se refiere a la ya mediática publicación de los célebres “listados” de morosos, “debería haber existido una consulta más detenida al CPGJ y a la AEPD. Y ello porque, como destaca la propia exposición de motivos de la norma en proyecto, se trata de una materia de suma importancia en la que se introducen “reglas tasadas para formar los listados que habrán de hacerse públicos” y en la que es necesario conseguir un equilibrio entre el interés que se persigue, ejemplarizante y de transparencia y seguridad públicas, y los derechos de los afectados, muy particularmente los de su intimidad personal y honor”.

ii.- “También debiera haberse recabado el informe del Consejo Económico y Social, en materia que se considera de su competencia consultiva ex 1.1.a) de la Ley 21/1991, de 17 de junio, que lo crea, al ser la norma proyectada “de especial trascendencia en la regulación de dicha materia” (socioeconómica)”.

iii.- “Se echa de menos asimismo una redacción más cuidada de la memoria, en particular por lo que hace al impacto económico y presupuestario esperado. Aun cuando se concluye genéricamente que se espera que las reformas en proyecto tengan un efecto positivo sobre los ingresos en las arcas del erario público, se apunta antes que una prospección más detallada no puede hacerse, por ser muchas de tales modificaciones de carácter preventivo y por la “carencia de información”, la “diversidad”, “amplitud” y “complejidad” de aquellas. Resulta difícilmente sostenible esta falta de valoración”.

iv.- “El carácter codificador que se pretende queda en buena parte diluido por la acumulación de modificaciones muy heterogéneas. (…) No existe en rigor un efecto de este tipo en el anteproyecto ni tampoco se conoce la eventual coherencia de éste con la reforma fiscal emprendida por el legislador con la modificación de los grandes tributos”.

v.- “Existen (…) otros aspectos que pueden dar lugar a que padezca el necesario equilibrio entre la finalidad recaudatoria y antifraude que promueve el sostenimiento de los recursos públicos y las necesarias garantías, derechos y seguridad jurídica del contribuyente”. ¡Ojo al dato, pues esta es una de las claves de lo que la modificación ahora en marcha provocará a medio y largo plazo!

vi.- “La técnica normativa resulta mejorable en muchos aspectos en una reforma de importancia como la presente. La lectura de la exposición de motivos, (…), basta para detectar que aquella no se ha cuidado suficientemente. También, como antes se ha dicho, hubiera debido seguirse una tramitación más coordinada entre los distintos Departamentos”.

Todas ellas son duras e implacables reprimendas al prelegislador, máxime cuando, entre los motivos que le llevan a tomar esta iniciativa legislativa, está, según él mismo reconoce, el “ganar en seguridad jurídica y reducir la litigiosidad”. Parece obvio que mal vamos si al buscar esas metas se cometen errores de bulto (de principiante, casi habría que decir) como los que el Consejo de Estado denuncia. No obstante lo anterior, no es menos cierto que el Dictamen de este acepta algunos de los aspectos más polémicos del anteproyecto; así:

i-. “Este Consejo de Estado considera que la regulación del proyecto puede mantenerse referida estrictamente a los supuestos de fraude de ley (hoy, conflicto de aplicación de la norma tributaria) y, en el seno de ellos, de comprobación de operaciones realizadas en ejercicios prescritos siempre que surtan efectos sobre ejercicios no prescritos. (…). Cabe hablar de comprobación de ejercicios prescritos sin límite en el caso de operaciones realizadas en fraude de ley (con expreso rechazo de lo que en sentido contrario entendió la STS de 4 de julio de 2014, que la declaración de fraude debía limitarse a los períodos en que se celebraron los negocios fraudulentos)”.

Dado mi ya crónico estado de aturdimiento, sobre este particular me limitaré a reproducir lo que apunté en mi dominical “soliloquio tributario” publicado el pasado 19 de abril en el diario Atlántico: Hagamos un ejercicio de “política-ficción”: como es sabido, el parlamento resultante de las elecciones de junio de 1977 cometió un error de bulto, pues una vez decidió la elaboración de una Constitución, debería haberse disuelto para convocar elecciones que dieran lugar a un poder genuinamente constituyente. Si la tesis del TS es la jurídicamente ortodoxa: ¿significaría que, cuestionando la ortodoxia de esa facultad constituyente que se autootorgó aquel parlamento, podría desmoronarse todo el andamiaje legal/constitucional elaborado desde entonces? Porque, desde mi humilde perspectiva, no otra cosa es la que sostiene el TS: puede viajarse al pasado para cuestionarlo y, una vez reconstruido conforme a derecho, volver al presente y adecuarlo a esa ortodoxia jurídica resultante de ese ejercicio de funambulismo temporal. Pero, claro, si esto es así: ¿quiénes somos? Demasiadas preguntas para este breve espacio”.

 ii.- Admite, aunque introduciendo ciertos matices, la divulgación del célebre listado de deudores.

Sobre la esencia de esta propia idea, y sin perjuicio de compartir que el reproche social sí que pudiera demandar cierto grado de publicidad de la identidad de los más insolidarios, lanzo una propuesta con cierto tinte populista/demagogo: si finalmente se van a hacer públicos esos nombres, quizá con mayor motivo deberían haberse hecho los de los acogidos a la “amnistía fiscal” (perdón, DTE en el argot oficial y políticamente correcto). Y, antes de que se me eche a los perros, aclaro: no estoy abogando porque efectivamente se divulgue la identidad de los amnistiados (pues legalmente no es ya posible al habérseles garantizado su anonimato); no. Lo que digo es que, de haber sido legalmente factible, pudiera parecer más lógico conocer a quiénes hemos “perdonado” que a los presuntos “morosos”. Y es que si el BOE divulga la identidad de los indultados (aquellos a los que les condonamos la pena), no veo qué obstáculo hay para conocer la de los amnistiados (sobre los que la “sociedad” decide olvidar su falta o delito).

Ítem más sobre este mismo asunto: me llama poderosamente la atención que en la versión del anteproyecto (ya no en la actual) se incluyera entre esas deudas impagadas aquellas que estuviesen suspendidas y, si cabe, aún más me chirría que -respecto a esto- los argumentos que esgrime el Consejo de Estado sean que el contribuyente ha recurrido lícitamente a uno de los mecanismos previstos y ha cumplido las exigencias establecidas legalmente para garantizar el pago de su deuda, siendo, además, preciso recordar que también ha asumido un coste por (…) la suspensión (intereses de demora, aval bancario, etc.)”. Y es que siendo todo ello cierto, no lo es menos y, además, cobra una mayor (¡enorme!) relevancia el hecho de que si la deuda está suspendida, también lo está (es obvio) el derecho de cobro de la Administración tributaria que, de este modo, ha quedado vivo pero latente, en un estado “inerte” o “virtual”; ergo: ¿cómo se me puede calificar como moroso respecto a una presunta deuda cuyo cobro mi acreedor no puede instar? Sinceramente, creo que en este país hay veces que discutimos acerca de asuntos que un alumno de 1º de Derecho tendría (o debería tener) claros como el agua…

Con todo, también es cierto que el Consejo de Estado incorpora observaciones sobre aspectos claves del anteproyecto que, afortunadamente, ya se han “descolgado” del texto de proyecto remitido al Parlamento. Paradigma de ellos sería el pretendido nuevo procedimiento especial de revisión de actos dictados al amparo de normas ilegales, inconstitucionales o no conformes al Derecho de la UE previsto en los artículos 219bis y 120.4 y concordantes.

Esta pretensión del prelegislador, tal y como ya en su día apunté, era una genuina afrenta a la responsabilidad patrimonial del Estado legislador tal y como hasta ahora se ha concebido, siendo así que el Dictamen pone el acento en varias de las “taras” que ese ya “abortado” nuevo procedimiento generaría, tales como que “los cauces seguidos por los particulares para obtener el resarcimiento en estos casos pasan bien por las solicitudes de revisión de oficio, como cauce a su vez de la petición de devolución de ingresos indebidos, bien de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Pero parece al Consejo de Estado que “unificar” este régimen en materia tributaria, bajo las reglas de la revocación (y haciendo pasar por ellas las reclamaciones de responsabilidad del Estado legislador), produce más inconvenientes que ventajas. Ante todo, porque no se trata de instituciones comparables según las mismas magnitudes”.

Sirvan estas líneas para aplaudir (llamativa y ruidosamente) esta observación apuntada por el Consejo al que, no obstante, damos la bienvenida a esa relevante apreciación sobre la sustancial diferencia entre esas dos instituciones jurídicas pues aún no hace mucho él mismo, en su Dictamen del pasado 22/1, confundía (mixturándolos) esos dos procedimientos, extremo este que ya fue denunciado en Espacio Tributario.

Y, además, no satisfecho con esa advertencia ya grave, el Dictamen también lanza otro “torpedo” a la línea de flotación de esta iniciativa del prelegislador, dejando al descubierto sus genuinas “vergüenzas” (léase pretensiones últimas pero no confesas): la limitación en el tiempo de la responsabilidad patrimonial exigida al poder Legislativo. Dice el Consejo de Estado al respecto que “la regulación del proyecto que limita de forma automática los efectos temporales a la prescripción, incluso en el caso de que el propio TJUE o el Tribunal Constitucional admitiesen los plenos efectos ex tunc de la sentencia, es errónea y debe suprimirse. (…) Por lo anterior, y principalmente por el hecho de que podrían devenir prescritos -firmes e inatacables- determinados actos aun en contradicción con la eficacia que se determine por las sentencias del TC o del Tribunal de Justicia, se considera que debe suprimirse la comentada regla del artículo 219 bis.3 LGT según la redacción del anteproyecto”.

No es menos cierto, sin embargo, que el Dictamen guarda un clamoroso silencio (al igual que en su día ya hiciera el CGPJ) sobre algún aspecto clave de la reforma, significadamente, por ejemplo, sobre la regulación de las “obligaciones conexas”, genuino agujero “negro” al que, creo, no se le está prestando la atención que requiere y que -mucho me temo- va a generar más litigiosidad que la que pretende atajar. Y si no, al tiempo.

En fin, y ya para terminar, varios aspectos de “bulto”, impropios de un país que se dice del “primer mundo”:

-. “Parece necesaria una completa revisión del texto para mejorar la redacción y corregir determinadas erratas” (sic).

-. “Debe establecerse en el anteproyecto una disposición derogatoria, aunque sea genérica, de las normas que se opongan a lo dispuesto en él”. Pero, vamos a ver, porque llegados a este punto ya me confieso noqueado, del todo desorientado espacial y temporalmente: el artículo 9.2 de la mismísima LGT preceptúa literalmente que “las leyes y los reglamentos que modifiquen normas tributarias contendrán una relación completa de las normas derogadas (…)”. Lo que ahora el prelegislador propone es modificar, precisamente, la propia LGT (entre sus pretensiones, por cierto, no incluye alteración alguna del transcrito 9.2 LGT hoy vigente) …, ergo ¿cómo es posible que en el anteproyecto ni tan siquiera se incluyera una disposición derogatoria? Es más, ¿cómo es posible que el Consejo de Estado admita como válida la inclusión de una disposición derogatoria de carácter genérico cuando la hoy vigente LGT obliga, expresamente, a que esta incorpore una “relación completa” de las normas que quedan sin efecto? Y, ya como colofón, ¿cómo se entiende que el proyecto ya remitido al Parlamento se limite, entonces, a afirmar que “quedarán derogadas todas las disposiciones que se opongan a lo establecido en la misma”? Es obvio que estamos ante una genuina patología legislativa que evidencia, una vez más, el desprecio que al poder público le merecen las normas que él mismo se da…: este es experto en exigir a la ciudadanía el cumplimiento puntual y exacto de la “diarrea legislativa” que él crea, pero, simultáneamente, se hace el sordo y ciego cuando de lo que se trata es de que sea él quien cumpla (y cumpla bien) las normas que a él mismo le atañen como destinatario.

Obligado, por tanto, es traer aquí, otra vez, a colación esa sabia advertencia de Edith Stein: “El Estado, al legislar, impone, no sólo a los individuos y a las asociaciones que le pertenecen, sino que se impone también a sí mismo y a sus órganos legislativos la obligación de someterse a las leyes.(…). Liberar al Estado de la obligación de respetar el derecho que él mismo ha proclamado, destruiría la idea de derecho y, con ello, la idea de Estado” (“Una investigación sobre el Estado”; 1925).

En fin, que tal pareciera (al menos, a los ojos de un espectador ya “apolítico” -por “obligado” descreimiento- como el que esto suscribe) que la proyectada reforma de la LGT, en no poco de su magro contenido, fuera el empecinado fruto de alguna mente, preclara o no, que quiere verlo en el BOE sí o sí, caiga quien caiga o, si se prefiere, “contra viento y marea” (“against all odds”).

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Javier Gómez Taboada. Abogado tributarista.

Socio de MAIO LEGAL

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5 respuestas a Reforma de la Ley General Tributaria: ‘against all odds’

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  3. Me parece muy pésima la clase de políticos que tenemos cuando resulta que hay que revisar los textos para mejorar su redacción y corregir erratas en ellos, no saben ni escribir y quieren gobernar…

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