¡Qué tiempo tan feliz! Réquiem por la responsabilidad patrimonial del legislador tributario

Recuerdo con nostalgia aquella célebre canción titulada “¡Qué tiempo tan feliz!”, irregular traducción al castellano de “Those were the days” que, interpretada por Mary Hopkin, se aupó a la lista de éxitos del Reino Unido en 1968. La canción, que tuvo varias adaptaciones previas, sería una versión melódica del poema gitano “Dorogoi dlinnoyu”, escrito en los albores del siglo XX por el poeta Konstatin Podrevskii. Y lo cierto es que algunos de los pasajes de su letra son del todo apropiados a modo de introducción para el asunto que hoy nos toca: “¡Qué tiempo tan feliz, que nunca olvidaré! (…) Por nuestra juventud y llenos de inquietud tuvimos fe y deseos de vencer.”

Y es que es del todo necesario recordar aquí aquellos tiempos (no tan lejanos en términos cronológicos, pero sí en el diferente escenario, entonces del todo favorable a los contribuyentes, hoy tan arisco) en los que, al amparo del artículo 9.3 de nuestra Constitución y su consiguiente desarrollo en el artículo 139 de la Ley 30/1992 y demás normativa concordante, se fue construyendo toda una doctrina proclive a reconocer la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos en general y de la Administración tributaria y del poder legislativo, ya en particular.

La cuestión, rememoro, alcanzó cotas de fenómeno casi “viral” en el caso de la recuperación de los costes de los avales (extremo hoy ya santificado legalmente por obra y gracia del artículo 33 de la Ley General Tributaria [LGT]) y, desde ahí, ya se extendió a otros extremos tales como, por ejemplo, la indemnización de los honorarios de abogados por la defensa de los intereses de los contribuyentes frente a las pretensiones de la Administración (en particular, y mayoritariamente, de la AEAT). Pero claro, ya se sabe que “tanto va el cántaro a la fuente que al final se rompe” y un primer aviso de que esa vía podría ser finita fue la interpretación judicial que inauguró el Tribunal Supremo (TS) mediante su sentencia de 14/7/2008 en la que sostuvo que: “Se ha de soportar el detrimento patrimonial (…) si la actuación administrativa frente a la que se ha reaccionado se produce dentro de los márgenes ordinarios o de los estándares esperables”, siendo así que “si la solución adoptada (por la AEAT, por ejemplo) se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales”.

Esta interpretación (en la que el TS rozó el papel de legislador, habida cuenta que el artículo 139 Ley 30/1992 obliga a la indemnización, salvo fuerza mayor, siempre que “la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal -hipótesis que el TS descarta- o anormal de los servicios públicos”), obvio es decirlo, cerró sustancialmente esta vía de recuperación de costes ante la actuación del poder Ejecutivo/Administración en la medida en que los supuestos de hecho susceptibles de resarcimiento parecían así quedar restringidos a situaciones patológicas tales como negligencia, mala fe, prevaricación… Tal pareciera, pues, que la responsabilidad pudiera “morir de éxito” (algo, por otra parte, muy carpetovetónico).

Sin embargo, lo cierto es que aún nos aguardaban muy gratas noticias en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, muy especialmente en la del poder Legislativo, siendo así que, por ejemplo, la hoy ya célebre STS de 17/9/2010 (“Transportes Urbanos”) no sólo avaló el derecho a esa indemnización como manifestación económica de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador cuando vulnera las disposiciones comunitarias, sino que, además, siguiendo la senda marcada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia de 26/1/2010, abrazó la tesis de que “no constituye obstáculo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial (…) el hecho de que no impugnara las liquidaciones tributarias (…) en las que se había aplicado la regla (…) declarada contraria al Derecho Comunitario”.

Y es que como es sabido y en este blog ya se ha abordado varias veces este fenómeno que en España tiene tintes patológicos con los artículos:  “De churras, témporas y tocino”, “Tax lease: Nueve meses después… ¡el parto!” y “Las verdades del barquero… y las del céntimo sanitario”, la violación de las disposiciones comunitarias es uno de los hábitats naturales en los que se pone de manifiesto la responsabilidad patrimonial del Estado legislador y nuestro país, en este aspecto, ocupa un lugar de “privilegio” pues es uno de los más destacados incumplidores de las disposiciones comunitarias en materia tributaria (enésimo paradigma de ello es el reciente episodio que atañe al ISD, objeto de la STJUE del pasado 3/9).

Y en ese escenario, siempre ha sido la responsabilidad patrimonial la vía mediante la que el contribuyente -que de buena fe confió en lo aprobado por el poder Legislativo- veía la posibilidad de que se le resarciera el daño, incluso el experimentado en los ejercicios prescritos. Hoy, por ejemplo, es también esta la vía que deben usar aquellos que pretendan recuperar lo indebidamente abonado por el IVMDH (el malhadado “céntimo sanitario”) en ejercicios prescritos.

Sin embargo, la realidad es tozuda e insiste en volverse una y otra vez en contra de los intereses del ciudadano, léase contribuyente: “Ese paladín incauto que siempre está ahí para socorrer con lo que no tiene a quien no se lo merece y jamás arrimó el hombro, y al que nadie le echa un cable, así se esté ahogando en aceite hirviendo. Ese pagano incorregible e infinitamente paciente” (Lorenzo Silva dixit).

Y en tal sentido debemos tener muy presente la previsión contenida en el nuevo artículo 219bis LGT incluido en el  Anteproyecto de ley de modificación parcial (menos mal que es solo parcial porque si llega a ser total…) de la LGT, pues elimina la posibilidad de recuperar por esta vía lo indebidamente abonado en ejercicios ya prescritos dado que lo que ahora se propugna es acudir al procedimiento de revocación que solo será factible si no se hubiera consumado la prescripción cuyo cómputo será “desde que se haya producido el último acto con facultad interruptiva de la misma” hasta la fecha del pronunciamiento que declare la violación constitucional o comunitaria.

Y, además, conforme a las previsiones contempladas en el Disposición Transitoria (DT) única del propio Anteproyecto, este sustancial carpetazo temporal a la responsabilidad patrimonial ya surtirá efectos “en relación con las normas cuya declaración de inconstitucionalidad, ilegalidad o no conformidad al Derecho de la Unión Europea se produzca a partir de la fecha de entrada en vigor de esta ley” que, como es sabido, se proyecta para mediados de 2015.

Así las cosas, este nuevo escenario me suscita varias reflexiones:

  •  Tras la entrada en vigor (en los términos ahora previstos) de la reforma de la LGT, la vía de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador será una senda de muy dificultosa práctica en lo que a ejercicios prescritos se refiere.
  • No obstante, no es menos cierto que el TS (vgr. en su sentencia de 25.5.2010) abogó por considerar que los actos de aplicación de normas inconstitucionales (o contrarias a las disposiciones comunitarias) son nulos de pleno derecho y, por tanto, su posibilidad de revisión es del todo imprescriptible. ¿Cómo interpretará la jurisprudencia el grado de ortodoxia jurídica -léase constitucionalidad- de la limitación temporal que previsiblemente se incorporará a la ahora pretendida nueva versión de la LGT?
  • Además, la ya mencionada previsión transitoria (es decir, que la restricción ahora proyectada surta efectos para aquellas normas cuya inconstitucionalidad o no conformidad al Derecho de la Unión Europea “se produzca a partir de la entrada en vigor de esta ley”) introduce una incertidumbre añadida pues no parece que en el caso de violaciones de disposiciones comunitarias estas tengan que ser declaradas necesariamente a través de una sentencia del Tribunal de Luxemburgo pues ¿qué pasa, verbigracia, con aquellas Decisiones respecto de las que la Comisión sea competente para declarar la violación del derecho comunitario (por ejemplo, significadamente, sus pronunciamientos sobre “ayudas de Estado”)? ¿Se acuerdan, por ejemplo, del fondo de comercio? ¿Sí?, pues ese sería su caso, máxime considerando que no fue impugnada ante el TJUE. En tales supuestos -pensemos también aquí, por ejemplo, en el asunto del “tax-lease” si la futura sentencia del TJUE al respecto viniera a confirmar la Decisión de la Comisión-, la fecha de corte de la DT, ¿no debería ser la de la propia Decisión de la Comisión? Por si acaso, creo que la prudencia recomienda instar el procedimiento de responsabilidad antes de la entrada en vigor de esta novedad que impide el uso del retrovisor más allá de la prescripción.
  • Ítem más. La proyectada reforma de la LGT incluye un nuevo procedimiento administrativo para la recuperación de “ayudas de Estado” de carácter tributario, siendo así que los cambios que se pretenden introducir perjudican sensiblemente la posición del contribuyente pues, entre otras “perlas”: i) consagra que el plazo de prescripción para que la AEAT ejecute la recuperación sea de 10 años (versus los 4 al uso) y ii) se restringe sustancialmente la posibilidad de que el contribuyente impugne los actos de ejecución de la recuperación y, aún más, que pueda lograr su suspensión.

En fin, que tal pareciera que con esta reforma el poder legislativo pretenda autodotarse de inmunidad/irresponsabilidad frente a los perjuicios generados por sus propios actos. Procede, por tanto, recordar aquí la grave advertencia que Edith Stein (1891-1942) plasmó en su célebre “Una investigación sobre el Estado” (1925): “El Estado, al legislar, impone, no sólo a los individuos y a las asociaciones que le pertenecen, sino que se impone también a sí mismo y a sus órganos legislativos la obligación de someterse a las leyes.(…). Liberar al Estado de la obligación de respetar el derecho que él mismo ha proclamado, destruiría la idea de derecho y, con ello, la idea de Estado”.

Lo dicho, ¡qué tiempo tan feliz! o, en su variante posmoderna y en palabras de Germán Coppini, “malos tiempos para la lírica”.

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Javier Gómez Taboada. Abogado tributarista.

Socio de MAIO LEGAL

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4 respuestas a ¡Qué tiempo tan feliz! Réquiem por la responsabilidad patrimonial del legislador tributario

  1. Juan Castro dijo:

    Javier, leyendo este nuevo intento (ya veremos si sólo se queda en eso) de desprecio por parte del Legislador al contribuyente y a las propias Leyes que el mismo estado propugna, y ya que vamos de símiles musicales, quiere llegar a mi mente el comienzo de un tema de Radio Futura cuando cantaban aquello de “Arde la calle al sol de poniente…”

    La paciencia tiene límites. Y pasarse el contenido del artículo 9.3 de la C.E. por salva sea la parte los sobrepasa. Se empieza así y se termina siendo un país en el que tener una mínima planificación fiscal se convierte en una actividad de alto riesgo.

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