¡Que se pare el mundo (tributario), que me bajo!

Dice el artículo 1.6 del Código Civil que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Es este papel -¡clave!- de la jurisprudencia el que hace que los tributaristas (que, de puro sufrimiento, ya coqueteamos con el masoquismo) estemos atentos a cualquier movimiento interpretativo que, ya en sede judicial, nos permita vislumbrar con cierta solidez por dónde van los tiros en tantos y tan variopintos casus belli que nuestro maltrecho sistema fiscal alimenta.

Y es en este contexto donde no puedo sino echar mano de las acertadas (al menos, a mí, así me lo parecen) apreciaciones de Begoña Sesma (Catedrática de Dº Financiero y Tributario de la Universidad de Oviedo) cuando, en un reciente artículo titulado La tutela judicial en el ámbito tributario (Diario La Ley 6/5/2014), afirma que “la tutela judicial de los contribuyentes y simultáneamente el control judicial de la Administración tributaria cada vez mengua más”. Y lo hace con argumentaciones de peso, trufadas de verdades como puños que, a modo de genuinos avisos a navegantes, vienen a denunciar el estado actual de la cuestión. Así, entre otras, me permito destacar estas “perlas” pues tienen, todas ellas, una conexión directa con el asunto que motiva esta entrada:

- “En la actualidad (…) estamos muy lejos de hablar de una aplicación judicial igualitaria -uniforme o común- del derecho tributario”.

- “Existe una notable disparidad en la aplicación judicial de las normas tributarias que resulta preocupante”.

- “No comparto (…) la generosa interpretación que ha hecho el TC (entre otras, en la STC 37/2012, de 19 de marzo) de la «independencia judicial» para justificar ilimitadamente la discrepancia de los órganos jurisdiccionales inferiores respecto de otros superiores e incluso del propio TS”.

- “La falta de «predicibilidad de la respuesta judicial» perjudica notablemente la seguridad jurídica, menoscaba la confianza en el sistema judicial e incrementa la litigiosidad por la falta de una respuesta judicial uniforme ante asuntos sustancialmente idénticos”.

Todo ello, grave ya de por sí, le lleva a concluir que “no sería exagerado afirmar que la jurisprudencia hace tiempo que ha dejado de ser fuente del derecho tributario y que su valor como tal ha caído en picado”. ¡Ahí queda eso!

Estas incisivas denuncias de Begoña Sesma me sirven como prólogo ideal para el asunto que hoy traigo a estas líneas, que no es otro que en los últimos tiempos se observa, con gran preocupación, cómo las interpretación judiciales (así como alguna que otra económico-administrativa) vuelven una y otra vez sobre debates que, para bien o para mal (que de todo hay), ya se consideraban cerrados, siendo así que lejos de pacificarse en un sentido o en otro se convierten en “guadiánicos”, lo que provoca que los contribuyentes (y, con ellos, sus asesores) se vean como auténticos Sísifos contemporáneos, viendo una y otra vez cómo las controversias que les atañen, lejos de amainar, arrecian un día sí y otro también.

Veamos tres casos paradigmáticos que así lo atestiguan. Comenzaré con uno que,  confieso, ya me agota intelectual y dialécticamente, pues versa sobre el ya eterno asunto de la retribución de administradores y toda su pléyade de flecos colaterales. Y en este punto no es uno sino dos (uno judicial y otro económico-administrativo) los pronunciamientos que me provocan un ya crónico desaliento. El primero, del Tribunal Supremo (TS) que, en una sentencia del pasado 31/3, desestima el recurso interpuesto por La Rioja contra la sentencia dictada por el TSJ de esa comunidad autónoma respecto a la reducción del 99% aplicada en el ISD con motivo de la donación de las participaciones de una empresa familiar. Y la cuestión es que el punto que la Administración tributaria riojana esgrimía para negar la aplicación de esa reducción era que los estatutos sociales no establecían la retribución del órgano de administración, siendo así que, en aplicación de la “teoría del vínculo” de la célebre doctrina “Mahou”, entendía que no se cumplía el requisito retributivo exigido por la normativa del ISD para ser acreedor de esa bonificación fiscal. Ante esta situación, ya el TSJ había estimado las pretensiones del contribuyente al entender que “el recurrente actuaba en la empresa con funciones de dirección y por el desempeño de ese cargo recibía los ingresos que superaban el 50% de la totalidad de sus rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal”. El debate, es obvio, volvía a abrirse pues el TSJ habría hecho abstracción de la incidencia de la doctrina “Mahou” sobre el caso enjuiciado; pero lo llamativo es que el TS, tras el análisis -todo sea dicho- de las ¡40! pruebas documentales aportadas por el recurrente, concluye que “conduce inexorablemente a considerar que X sí ejercía las funciones de dirección de Y, S.L., al intervenir de manera decisiva en el desarrollo normal de la empresa. Por tanto, se cumplían los requisitos necesarios para que la Administración recurrente (…) reconociera el derecho de X a beneficiarse de la reducción del 99% del valor de adquisición de las participaciones sociales de Y, S.L. recibidas de su padre”. El segundo pronunciamiento sobre este mismo debate es el de la resolución del TEAC (recordemos, órgano incardinado en la estructura del Ministerio de Hacienda) del pasado 6/2 en la que, estimando el recurso de alzada para unificación de criterio interpuesto por la DGT, concluye señalando como criterio que es “compatible la relación de carácter laboral por las funciones de gerencia o dirección con la de carácter mercantil del cargo de administrador, cuando las funciones que se realizan por razón de la primera sean distintas de las que llevan a cabo por razón del último cargo y se trate de un actividad específica diversa”. Esta “aclaración” es casi coetánea con la suscrita por la DGRN en su resolución de 25/2 en la que afirma que “ningún obstáculo puede oponerse…a la disposición estatutaria que distingue entre el carácter retribuido del cargo de consejero delegado y la gratuidad del cargo de los restantes administradores”. Con independencia del grado de satisfacción que me producen unos y otros pronunciamientos, no alcanzo a entender cómo todo ello no “chirría” con los postulados de la repetidamente citada doctrina “Mahou” que el TS viene sosteniendo, sin desvío alguno, desde 2008.

En el segundo asunto que hoy traigo aquí a colación el protagonista es el propio TEAC que, contradiciendo la en apariencia (y ¡sólo en apariencia!) pacífica interpretación del TS sobre el asunto, impide a la AEAT que aborde la comprobación de ejercicios prescritos del IVA, privándole así de la posibilidad de determinar la ortodoxia jurídica de los saldos a compensar que, con origen en ejercicios ya prescritos, se proyectan sobre los no prescritos (este asunto, es obvio, entronca con el post de la semana anterior, en el que Francisco Veiga hace una magnífica exposición sobre este asunto). Dice, así, el TEAC en su resolución de 18/7/2013 que “la Administración no puede revisar con ocasión de la declaración del Impuesto del período no prescrito los saldos provenientes de períodos anteriores ya prescritos, entrando a conocer de las distintas operaciones que se han producido a lo largo del período prescrito y regularizarlas para determinar un nuevo saldo a compensar (…). Esto es, no puede regularizar la situación jurídico-tributaria del sujeto pasivo en el período prescrito aun cuando tenga trascendencia sobre ejercicios posteriores, como sucede cuando el resultado es a compensar. La institución de la prescripción y el principio de seguridad jurídica impiden dicha regularización”. En resumen, el TEAC, contrariando la jurisprudencia del TS sobre el asunto (y -me parece- yendo más allá de lo que el artículo 106.4 LGT permitiría, incluso sin su célebre “coma” perdida), adopta una postura más favorable a los intereses de los contribuyentes que la sostenida en sede judicial. Obviamente me debo de haber perdido algo …

El tercer y último episodio atañe al ya también manido asunto del régimen que en el ámbito de impuesto sobre sociedades resulta aplicable a las pymes de mera tenencia; es decir: ¿tienen derecho a aplicar ese benévolo régimen por su reducido tamaño o, por el contrario, la peculiar composición de su activo y su PyG les abocan a enmarcarse en el más pernicioso régimen general? Este debate parecía (sólo parecía) haberse cerrado tras la taxativa STS del pasado 21/6/2013 en la que “partiendo de la consideración de la entidad recurrente como de «mera tenencia de bienes», es indudable que el tipo reducido no le es aplicable, cualquiera que sea el término que se haya empleado, habida cuenta de la finalidad que el establecimiento del mismo tiene, que no es otro que incentivar fiscalmente a las pequeñas y medianas empresas para que reactiven las inversiones y el empleo, finalidad que está ausente en las sociedades de mera tenencia de bienes”. Pero hete aquí que el TSJ-Cantabria, en uso de esa “independencia judicial” avalada por el TC -y criticada por Begoña Sesma-, en su sentencia del pasado 19/3 se desmarca de esa línea interpretativa y, con base en una interpretación literal, sistemática, histórica, sociológica y teleológica, reconoce que la pyme “patrimonial” tiene derecho a beneficiarse de ese régimen especial previsto en el TRLIS. Visto así, no es de extrañar que el voto particular de dos magistrados disconformes (uno de ellos, el propio presidente de la Sala) denuncie que “el problema (…) es que (…)  se han perdido los criterios jurisprudenciales claros (…), lo que nos ha llevado (…) a encontrarnos ante un Tribunal Supremo parecido a un supermercado «en el que encuentras de todo en las estanterías»”.

Y es que así están las cosas.
 

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Javier Gómez Taboada. Abogado tributarista.

Socio de MAIO LEGAL

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5 respuestas a ¡Que se pare el mundo (tributario), que me bajo!

  1. AHO dijo:

    Muchas gracias por el análisis, Javier, con el que no puedo estar más de acuerdo. Un único matiz, para no conducir a engaño (aunque estoy seguro de que tanto tú como los lectores del blog lo conocen). En la resolución del TEAC sobre la retribución de administrador, el criterio de es “compatible la relación de carácter laboral por las funciones de gerencia o dirección con la de carácter mercantil del cargo de administrador, cuando las funciones que se realizan por razón de la primera sean distintas de las que llevan a cabo por razón del último cargo y se trate de un actividad específica diversa”, se refiere a aquellos altos directivos cuyas funciones no son de “dirección general” (ej: responsables del área comercial, RRHH u otras áreas funcionales específicas según la empresa/sector), de ahí que hable de una “actividad específica diversa”. Ahí sí se permite la “convivencia”(a efectos de deducibilidad en el IS, más allá de cualquier disquisición laboral) de relación laboral (el salario será deducible, sin más requisitos formales) y mercantil (la retribución como administrador sólo será admisible en tanto que prevista en Estatutos). Para el “director general” o “gerente” en sentido estricto, esa dualidad no se admite. Gracias de nuevo por tus glosas! Y afila el lápiz para el borrador de reforma previsto para este viernes…

  2. Juan Castro dijo:

    Comparar el TS con un supermercado es de genio. Centrándonos en el asunto en cuestión, la sentencia del TS con relación a la aplicación de la reducción del 99% en el ISD para empresas familiares es sorprendente por lo que supone: prácticamente reduce la cuestión controvertida a un problema de prueba que, en el caso enjuiciado, y como bien refleja el autor de post, dada la cantidad de pruebas aportadas por el contribuyente, supuso para éste la obtención de una sentencia favorable a sus intereses.
    Bajo mi punto de vista, una cosa es utilizar una interpretación teleológica o finalista de la norma y otra obviar todo tipo de formalismo o requisito establecido por ésta. Ello conlleva lo que ya hace tiempo se comenta en los foros tributarios: la seguridad jurídica brilla por su ausencia.

  3. Curro Arriola dijo:

    Pobres magistrados. Pongámonos en su lugar: si sus sentencias acaban pareciendo supermercados, es porque la legislación que les toca aplicar es un auténtico vertedero.

  4. Sí que es de genio comparar el Alto Tribunal con un supermercado. Más aún si la cita que hace la STSJ Cantabria, precisamente, la extrae de palabras de un magistrado del propio Tribunal Supremo…
    Como siempre, genial, Javier.

  5. Pingback: Inseguridad jurídica

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