¿Presuntos culpables?

Obvio es que un trabajo, por mucho que pueda resultar apasionante, tiene facetas cansinas, ya sea por tedio o por mera repetición. Algo de esto es lo que nos sucede, tantas veces, a los asesores fiscales con muchos de los expedientes sancionadores de los que nuestros clientes son destinatarios.

¿Que por qué digo esto? Pues porque es, cuando menos agotador, recibir un día sí y otro también resoluciones de expedientes sancionadores en los que su pretendida motivación no es más que un “copia y pega” del anterior, y así sucesivamente. Algún día habrá que estudiar el grave daño que la informática ha hecho -¡hace!- al Derecho porque, siendo cierto que las herramientas tecnológicas nos aportan celeridad en nuestras tareas cotidianas, no es menos cierto que esa agilidad no siempre va acompañada de la deseable calidad…, más bien al contrario: el mal uso (el abuso) de la informática, en el ámbito jurídico, trae consigo una caída en picado de la ortodoxia y de la deseable diligencia y pulcritud. En fin, males de nuestro tiempo (supongo), pero que me niego a aceptar como “naturales” y, como tales, “soportables”.

Todo esto, como digo, viene al hilo de esa tendencia de que el contribuyente es culpable en función del resultado (la proscrita responsabilidad objetiva) y no por una evaluación individualizada de las circunstancias subjetivas que atañen a su caso concreto. Y, claro, de ahí a la carencia y absoluta ausencia de motivación hay ya solo un paso. Que el contribuyente deja de ingresar, sanción; que acredita indebidamente bases negativas, sanción; que da cuenta de un saldo a compensar de IVA supuestamente incorrecto, sanción; que imputa extemporáneamente un ingreso, sanción; … y así, ad infinitum. Los “gurús” del management (eso a lo que de siempre llamábamos “gerencia”) sostienen que cuando todo es importante y/o urgente, en el fondo, nada lo es. Pues en el universo sancionador, viene a pasar algo parecido: si hagamos lo que hagamos, todo es sancionable, la sanción pierde su carácter disuasorio para convertirse en algo consustancial a nuestra innata actividad; ya se cuenta con ella.

Veamos, pues, algunos aspectos básicos del procedimiento sancionador (no lo olvidemos: mediante él, es el poder ejecutivo el que actúa como “verdugo”, castigándonos, siendo así que, pese a movernos en el ámbito administrativo, es obligado traer a colación aspectos básicos del ámbito penal como, por ejemplo, la trascendencia de la constitucional presunción de inocencia) que nos facilita pautas básicas de defensa:

-. No cabe la adopción de medidas cautelares respecto a sanciones ya impugnadas pues al estar estas suspendidas ex lege no puede llevarse a cabo actuación alguna tendente a la recaudación (o al aseguramiento del cobro) de esa sanción (así lo ha refrendado el TEAC en su reciente resolución de 30.10.2015).

-. El Tribunal Supremo, afortunadamente, ya se ha pronunciado de un modo taxativo apuntando que el principio non bis in ídem impide que se derive la responsabilidad al presunto colaborador en la comisión de una infracción muy grave (vgr.: facturas falsas), si a este supuesto colaborador ya se le ha agravado su sanción al ponderar la utilización de ese medio fraudulento (STS de 6.7.2015). A este respecto he de decir que ya me he topado con algún acuerdo de la AEAT mediante el que procede -¡de oficio!- al archivo de procedimientos de derivación al tomar en consideración este relevante pronunciamiento judicial. Me congratula comprobar que, de vez en cuando, España parece funcionar como un país del primer mundo.

-. No es posible sancionar, castigar, mediante el mero recurso de hacer una somera referencia al resultado pues ello nos aboca a una responsabilidad puramente objetiva. La potestad sancionadora exige y requiere una motivación individualizada que justifique y acredite la concurrencia de culpabilidad (STS de 16.7.2015).

-. El desmarcarse de las tesis de la Dirección General de Tributos o, inclusive, de la propia jurisprudencia, no es un presupuesto suficiente del que se colija necesariamente la culpabilidad (STS de 16.12.2014).

-. Tampoco las circunstancias subjetivas del contribuyente pueden determinar un plus de culpabilidad: “en ningún caso es factible presumir una conducta dolosa por el mero hecho de las especiales circunstancias que rodean al sujeto pasivo de la imposición (importancia económica, clase de asesoramiento que recibe, etc.), sino que, en cada supuesto y con independencia de dichas circunstancias subjetivas, hay que ponderar si la discrepancia entre el sujeto pasivo y la Hacienda Pública se debe o no a la diversa, razonable y, en cierto modo, justificada interpretación que uno y otra mantienen sobre las normas aplicables” (STS de 18.3 y 4.11.2010).

-. “La circunstancia de que la norma incumplida sea clara o que la interpretación mantenida de la misma no se entienda razonable, no permite imponer automáticamente una sanción tributaria porque es posible que, no obstante, el contribuyente haya actuado diligentemente” (STS de 14.4.2011 y 28.6.2012).

-. “El principio de presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 CE no permite que la Administración tributaria razone la existencia de culpabilidad por exclusión o, dicho de manera más precisa, mediante la afirmación de que la actuación del obligado tributario es culpable porque no se aprecia la existencia de una discrepancia interpretativa razonable -como ha sucedido en el caso enjuiciado- o la concurrencia de cualquiera de las otras causas excluyentes de responsabilidad de las recogidas en el artículo 77.4 LGT (hoy 179.2), entre otras razones, porque dicho precepto no agota todas las hipótesis posibles de ausencia de culpabilidad” (STS 6.6.2008).

En fin, que ni es oro todo lo que reluce, ni es jurídicamente reprochable todo lo que sea distinto a lo sostenido por el criterio oficial…, pues en el universo tributario hay espacio para otras lecturas que, pese a discrepar de la oficialidad, mantengan su coherente ortodoxia. Discrepar, razonada y razonablemente, no puede ser motivo de castigo; al menos, no en un país que dice estructurarse como Estado de Derecho (de hecho, el Tribunal Supremo ha interpretado que una actuación administrativa razonada y razonable excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración, así que en el otro lado de la balanza tampoco parece lógico sancionar cuando se actúa bajo semejante grado de raciocinio…). Y tampoco las imperiosas necesidades recaudatorias (si es que fuera el caso) son un “cheque en blanco” que “justifique los medios”… Si no nos podemos permitir ciertas infraestructuras, pues habrá que reconocerlo y dejar de hacernos trampas al solitario.

N.B.: Obligado reconocimiento a mi bienquerido colega Alejandro del Campo por el éxito cosechado con motivo de la apertura por la Comisión Europea de un procedimiento de infracción contra España respecto al tan celebérrimo como controvertido modelo 720. Toquemos madera y que Bruselas (o, en su caso, Luxemburgo) vengan a poner algo de raciocinio en nuestro intrincado andamiaje impositivo cuya complejidad provoca que hasta algunos representantes públicos den muestras de no saber por dónde andan. ¡Qué país!

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Javier Gómez Taboada. Abogado tributarista.

Socio de MAIO LEGAL

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