¡Me rindo! (A propósito del IVA de los profesionales)

Dice -y creo que dice bien- mi buen amigo y, sin embargo, compañero, Ramón González-Babé que la educación de los hijos es cuestión de constancia, tenacidad, perseverancia… pero, pese a que esa apreciación es una verdad como un templo que -en lo que a mí respecta- intento aplicar cotidianamente, no es menos cierto que es del todo humano reivindicar el derecho a que, puntualmente, nos podamos permitir el renunciar a nuestros más sacrosantos principios y, así, ante la consabida rabieta de uno de nuestros hijos podamos echar mano del “comodín” de “¡porque lo digo yo!”: es obvio que, en ese momento, se van por la borda años y años durante los que nos prometimos que, cuando nos tocara ejercer de padres, razonaríamos y argumentaríamos hasta el final pero…, ya se sabe que “la carne es débil” y, precisamente por ello, desde aquí entono públicamente mi personal y afligido mea culpa.

Y esa confesa rendición de algunos de nuestros principios, esos que nos juramos respetaríamos como genuinas líneas rojas “pase lo que pase”, encuentra su hábitat natural en el hartazgo, en la saturación, en el vernos puntualmente sobrepasados por las circunstancias. Es, en otro orden de cosas, el mismo hartazgo que, en mi caso, me lleva a no prestar ya demasiada atención (no hablemos ya de credibilidad) a los “cantos de sirena” que desde la política -sea del color que sea- se nos lanzan a medida que se va aproximando una cita electoral, … ¡qué cansino me resulta ya todo ese “circo”!

Hace apenas unos días tuve el privilegio de intervenir como ponente en unas Jornadas que, magníficamente organizadas por el Colegio de Economistas y el de Titulados Mercantiles de A Coruña, versaban sobre aspectos controvertidos de nuestra maltrecha fiscalidad.

En ellas me reconfortó comprobar -aunque solo fuera por aquello de “mal de muchos,…”- que somos legión los profesionales del ámbito tributario -sin duda miembros de ese “depravado grupo” sobre cuya existencia ya advirtió Navarro Sanchís hace unos años- que nos confesamos “atrapados” en esta profesión cual vital “mar de lágrimas”, pues si cuando iniciamos nuestra andadura profesional alguien nos hubiera advertido de cuáles serían las condiciones, las reglas del juego, con las que habríamos de lidiar apenas unos lustros después, previsiblemente habríamos elegido otra disciplina jurídica (¡ay, el derecho civil, y esa apariencia pétrea con la que se nos presenta a los profanos!) o, incluso, otro medio de vida (¿qué tal, por ejemplo, sexador de pollos?). Pero, claro, ahora ya es tarde…

Y estos lamentos, del todo fundados, de nuestro común y gremial hartazgo vienen al hilo del enésimo episodio con el que nos ha agasajado la AEAT: su “Nota” -¿qué carácter cabe dar a esta tipología de instrumentos interpretativos?, ¿qué posición ocupan en la pirámide de Kelsen?- fechada el pasado 10 de febrero y cuya autoría se atribuye, tan burocrática como impersonalmente, la Subdirección General de Información y Asistencia Tributaria de la AEAT.

La cuestión es que la Nota (me perdonarán, pero mi “saturación” mental me lleva aquí a  rememorar el inefable papel de Jeff Bridges como “el Nota” en “El gran Lebowski”-) no hace sino abrir, con un estruendo tal como si fuera la mismísima erupción del monte Santa Elena, la “caja de Pandora” pues viene a alimentar las dudas nada menos que sobre el régimen del IVA aplicable a la actividad desarrollada por los socios profesionales de una entidad. ¡Toma melón!

Pero en el fondo, ¿a alguien le extraña que hayamos llegado a esta situación? Porque si a la manifiestamente mejorable técnica jurídica de la Ley 2/2007 (la de sociedades profesionales), le añadimos el tsunami generado por la “doctrina Mahou” y la reiterada querencia que nuestra fiscalidad tiene a “acochinarse” en el principio de estanqueidad (y no en el de unicidad), es obvio que de “esos polvos, estos lodos”, que no son otros que el que cotidianamente nos veamos en la obligada tesitura de preguntarnos quiénes somos, de dónde venimos y, sobre todo, a dónde vamos…

Por resumir al máximo, pues confieso que este desahogo quincenal para mí ya tiene más de terapia psicológica (“me llamo Javier Gómez y soy abogado tributarista”) que otra cosa, la Dirección General de Tributos ya había apuntado maneras a través de sus CV 1492/08, 0179/09 y 0933/14 en las que se decantaba por atribuir una relevancia extrema a la mera condición de propietario de una sociedad, y no tanto a la concurrencia de los ingredientes de dependencia o ajenidad.

Sea como fuere, las primeras alertas de que algo estaba “cocinándose” vinieron -¡otra vez- de la mano de la Comisión Europea cuando esta divulgó su “Working Paper 786” que, fechado en enero de 2014, respondía a la consulta planteada desde el propio Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas español sobre el tratamiento a los efectos del IVA de los servicios profesionales prestados por una persona física a una sociedad de la que es el socio mayoritario.

La CE apuntó que esa circunstancia accionarial no excluye, per se, una posible relación laboral, siendo así que el grado de in/dependencia del uno respecto a la otra habrá de evaluarse caso a caso analizando circunstancias tales como las condiciones de trabajo, la retribución o la responsabilidad (en consonancia, por ejemplo, con la sentencia del TJUE del 25 de julio de 1991, C-202/90, que ponía el énfasis en identificar al responsable último del riesgo económico de la actividad). Pero claro, la “tormenta perfecta” ya se desató cuando, de la mano de la fallida “reforma fiscal”, se introdujo un nuevo párrafo tercero en el artículo 27.1 de la Ley del IRPF:

“No obstante, tratándose de rendimientos obtenidos por el contribuyente procedentes de una entidad en cuyo capital participe derivados de la realización de actividades incluidas en la Sección Segunda de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, aprobadas por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, tendrán esta consideración cuando el contribuyente esté incluido, a tal efecto, en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al citado régimen especial conforme a lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados”.

Vamos, una calificación en toda regla que no hace sino abundar en la patología del “matrix fiscal”: ese universo “ad hoc” creado por la Administración, del todo paralelo a la realidad extratributaria con la que, sin embargo, está obligado a convivir. Y es así como, apenas un mes después de la entrada en vigor de esta novedad legal, la AEAT emite esa “Nota” en la que alcanza una triple conclusión:

1.- El mero hecho de que el rendimiento obtenido por el socio tenga el carácter de actividad profesional en su IRPF, no implica que automáticamente sea sujeto pasivo del IVA.

2.- Si el socio realiza una ordenación por cuenta propia de factores de producción para el desarrollo de su actividad profesional, los servicios efectuados por él mismo a su sociedad estarán sujetos al IVA.

3.- Si por el contrario, la relación debe entenderse como laboral, esos servicios no estarán sujetos al IVA.

Y ya para terminar (y por asociación de ideas), traigo aquí a colación la sentencia de la Audiencia Nacional del pasado 3 de abril de 2014 en la que se enjuiciaba la naturaleza tributaria de la retribución percibida por los administradores sociales de una entidad en cuyos estatutos se contemplaba su gratuidad:

“Lo que interesa recalcar es que se ha de impedir que, bajo la apariencia formal de relaciones laborales, una empresa se deduzca determinados pagos, en concepto de gastos del personal, cuando, en puridad, constituyen retribuciones a sus fondos propios (dividendos), no siendo, por tanto, fiscalmente deducibles ( artículo 1 4 .1 a) de la LIS) […]. La existencia para las entidades con forma societaria de una personalidad jurídica distinta a la de sus socios, posibilita la coexistencia de la condición de socio con la de trabajador por cuenta ajena, pero esta afirmación ha de entenderse con cautela, para evitar que se deduzcan pagos bajo la apariencia de “gastos de personal” cuando en realidad, se trate de ‘dividendos’”. Interpretación esta que le lleva a compartir la tesis sostenida por la AEAT en el sentido de que “si los Estatutos de la sociedad indican que el cargo es gratuito y luego se pagan cantidades por este concepto, se trata de un pago encubierto de dividendo (…)”.

Obviamente en este escenario lo que se echa en falta, en virtud del principio de “regularización íntegra” que debe regir la actuación de la Administración frente a los contribuyentes, es que a la empresa se le reconozca el derecho a la devolución del exceso de retenciones practicadas (dividendos vs. retribución a administradores) y, en paralelo, a los perceptores de esa renta se les abone el IRPF presumiblemente abonado en exceso al haber tributado conforme a la tabla progresiva lo que habría debido gravarse al tipo del ahorro.

Bueno, pues nada. A partir de aquí ya solo nos queda esperar que no nos pase “ná” (sic). Porque, ¿qué otra cosa podemos hacer? ¡Ah, sí! Paciencia y buenos alimentos. Confiemos, pues, en que los clásicos remedios de la abuela sean infalibles.

No te quedes con ninguna duda: consulta con tu gestor administrativo.

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SIGA

Javier Gómez Taboada. Abogado tributarista.

Socio de MAIO LEGAL

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3 respuestas a ¡Me rindo! (A propósito del IVA de los profesionales)

  1. Hola compañero:

    Me ha encantado tu comentario: se aprecia un profundo conocimiento de la Profesión al que unes un desenfado que suaviza la “desesperación” inevitable que provoca este maremágnum normativo/interpretativo a que estamos sometidos. Digo yo que con los impuestos que pagamos, como mínimo tenemos derecho a que la normativa sea clara y las posturas interpretativas más claras todavía; financiamos y pagamos a una Administración para que nos ayude, no para que nos hunda en el desamparo.

    De todas formas, nuestros Colegios Profesionales también deberían ser más agresivos en estas situaciones; ellos deberían ser nuestra voz que recogiese con autoridad y fuerza colectiva el descontento de los profesionales colegiados.

    Aprovecho para plantarte un tema, para mí, consecuencia de esta postura de la AEAT:

    Los autónomos dependientes (que facturan a una sola empresa y que, en la mayoría de los casos, tienen con ella una relación de dependencia económica y organizativa) también estarían “no sujetos a IVA” en su facturación ?

    Me gustaría conocer tu opinión sobre el tema

    Muchas gracias por tu atención y por tu expresión atinada de la actualidad profesional

    JOSE MARIA

  2. Muchas gracias, José María, por tus comentarios y por leernos. En cuanto al asunto que planteas creo que, cuando menos, es merecedor de esa ya tópica frase de estilo de “me alegro que me haga esa pregunta”. No sé si la DGT ya se ha pronunciado sobre el régimen de IVA del autónomo/dependiente (¡que oxímoron!, ¿no?), pero lo cierto es que hasta donde yo lo veo, así a vuelapluma, no parece que su tratamiento “mutatis mutandis” debiera de diferir sensiblemente del expuesto en la célebre “Nota” de la AEAT. Pero todo es posible, todo es posible en Españistán…
    Un afectuoso saludo.

  3. Adjunto “link” a la nueva versión (“ampliada”) de la Nota de la AEAT del pasado 10/2. La pregunta es: ¿es esta Administración -que en apenas un mes emite dos versiones de su opinión oficial sobre un asunto que afecta a miles de contribuyentes (y que se cura en salud advirtiendo que, no obstante, todo queda a expensas de la próxima emisión por la DGT de su dictamen sobre ese mismo tema) la misma que exige a los contribuyentes un puntual y exhaustivo conocimiento y aplicación de nuestra laberíntica fiscalidad?
    http://www.aedaf.es/plataforma/20150309_GE_TD_SOCIOS_PROFESIONALES.pdf

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