Las verdades del barquero… y las del céntimo sanitario

El pasado 23 de febrero (23F, en el argot), el ya trigésimo tercer aniversario de aquella intentona golpista, dio pie a que Jordi Évole abordara todo un experimento televisivo en el que, retomando la original idea de Orson Wells con su ya legendaria “Guerra de los mundos”, expuso una versión inédita -y, a la vez, insólita- de aquellos episodios que, si bien resultó ser fruto de su desmedida imaginación -o ¿quizá no tanto?-, y al margen de las críticas que pudiera merecer, alentó una reflexión que entiendo sana en una sociedad que se dice libre y democrática: la “versión oficial” es eso, la oficial, pero no necesariamente ha de ser ni la única ni tampoco la obligadamente verídica (aunque su propia oficialidad la invista de tal apariencia). Y es que hay episodios contemporáneos -alguno en países con los que tenemos una estrecha relación- donde la “historia oficial” no sólo se reveló del todo falsa sino que, además, la realidad que escondía era tan sórdida como repugnante.

Como ya es sabido (véase esta entrada), el pasado 27 de febrero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó su sentencia en el asunto C-82/12 “Transportes Jordi Besora” mediante la que, respondiendo a una cuestión prejudicial planteada por el TSJ-Cataluña, declaró que el impuesto sobre ventas minoristas de determinados hidrocarburos (IVMDH; coloquialmente conocido como “céntimo sanitario”) es (fue, durante su dilatada vigencia, entre 2002 y 2012) contrario a las disposiciones comunitarias.

Tras este pronunciamiento del TJUE se ha generado la lógica reacción de aquellos contribuyentes (esencialmente, aunque no en exclusiva, empresas transportistas) que, habiendo soportado importes relevantes del malhadado “céntimo”, buscan el reintegro de las cuantías indebidamente soportadas. El asunto afecta a tantos perjudicados y por importes tan relevantes (la propia sentencia cifra su impacto en 13.000 millones de euros) que ha generado un sensible “ruido mediático” al que la Agencia Tributaria (AEAT) ha salido al paso, presta y veloz, brindando alguna ayuda “low cost” mediante la que parece que intenta facilitar en tiempo y forma la recuperación del multimillonario céntimo. En este “post” se analiza, precisamente, esa “ayuda” que la AEAT brinda oficialmente en su propia web bajo la forma de “Preguntas frecuentes”.

Pero, antes de eso, habremos de dedicar apenas unas líneas a la faceta “política” del asunto, y es que el titular del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Cristóbal Montoro, declaró inmediatamente después de conocerse la sentencia del TJUE que esta “no está desautorizando al Gobierno español, sino a la Comisión Europea, que en su momento fue la que autorizó al Gobierno y a las comunidades autónomas para implantar ese sistema del céntimo sanitario”. Sin embargo, la Comisión Europea expuso sus recelos ya desde el primer momento respecto a la compatibilidad de esta figura con la Directiva 92/12/CEE (así se plasmaba en el “Informe sobre la reforma del sistema de financiación autonómica” publicado en 2002 y cuyo prólogo suscribía, precisamente, el entonces también Ministro, Montoro), siendo así que aquellas cautelas iniciales se vieron confirmadas tan sólo un año después, en 2003, cuando la Comisión inició un procedimiento de infracción contra España que, aunque archivado en 2008 (tras el compromiso de nuestro país de sustituir el “céntimo” por un recargo autonómico en el impuesto especial sobre hidrocarburos, decisión que finalmente se plasmó en la Ley 2/2012), ya mostraba las expresas reticencias que  Bruselas tenía con esta carpetovetónica “figura”.

Esta ceremonia de la “confusión” -una mixtura de “tirar balones fuera” y “yo no he sido” (impagables las reflexiones del filósofo Javier Gomá sobre esta genuina patología patria que lleva a eludir las responsabilidades)- tiene su continuidad con las noticias que nos llegan de que “la intención del Ministerio, según explicó Montoro, es no devolver nada hasta que Bruselas confirme que debe hacerse así de acuerdo con la aclaración que le solicitó el Gobierno el pasado 10 de marzo” en el sentido de aclarar si “la devolución de la cuantía mínima prevista en la Directiva conculca el derecho comunitario, representando la devolución una ayuda de Estado”. Como ciudadano no puedo ocultar que esta noticia me produce sonrojo, pues supone que el Estado, tras haber defraudado (no en el sentido de decepcionar, si no en la acepción de “cometer fraude”) a millones de consumidores, no sólo cuestiona los antecedentes de hecho que han desembocado en este dislate sino que, además, busca “excusas de mal pagador” (¿qué otra cosas es intentar sostener la legalidad de una parte del “céntimo” cuando el TJUE ha declarado su antijuridicidad en su totalidad?; véase la controversia parlamentaria que este asunto ha suscitado. Y es que parece obvio que no hay una explicación plausible para esta actitud.

Pasemos, ahora ya sí, a analizar aquellas afirmaciones de la AEAT merecedoras de toda nuestra atención:

I.- “10. ¿Cuáles son los documentos exigibles para justificar la repercusión indebidamente soportada”

La AEAT restringe los elementos de prueba a la “factura o documento equivalente, tique” cuando lo cierto es que ya el Tribunal Supremo (vgr. su sentencia de 11/7/2011) ha señalado que la prueba exigida por el artículo 106.3 LGT “no se trata de un supuesto de prueba tasada, ya que la factura es una especie del género documento justificativo, por lo que hay que admitir otros medios de prueba diferentes de la factura completa. (…) Por tanto, no parece que la tesis de que la factura es el único medio de prueba tenga base jurídica” (César García Novoa, “La devolución de ingresos indebidos con relación al Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (céntimo sanitario)”; AEDAF 24/3/2014).

II.- “13. ¿Puedo obtener la devolución de cualquier cantidad soportada por el IVMDH a lo largo de todo su período de vigencia, esto es, entre los años 2002 y 2012?”

No, puesto que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite plazos de prescripción por razones de seguridad jurídica (sentencias de 17 de noviembre de 1998 C-228, de 9 de febrero C-343/96 o de 11 de julio de 2002, C-62/00).

Ya, pero ¿a que ese mismo TJUE -esto de ser europeos, como que nos va a “superar”- también tiene jurisprudencia -esta, claro, no interesa tanto citarla- que reconoce el derecho al resarcimiento total como un elemento garantista de cierre del sistema (así, las sentencias de 19/11/1991, asunto Francovich y Bonifaci; de 5/3/1996, asuntos acumulados 46 y 48/1993, Brasserie du Percheur y Factorteme; y la de 26/3/1996, asunto 392/93, British Telecommunications). Es más, el propio Tribunal Supremo (TS), tras su trascendental sentencia de 17/9/2010 (“Transportes Urbanos”, mediando la previa del TJUE de 26/1/2010), reconoció expresamente el derecho a obtener un reintegro global e íntegro del daño causado, equiparando así -a todos los efectos- la vulneración de las disposiciones comunitarias con la violación de la Constitución, sobre la que el TS ya se había pronunciado en su sentencia de 14/12/2000, en el sentido de ordenar que se reintegrase todo lo indebidamente percibido (haciendo abstracción, por tanto, del efecto de la prescripción).

¿Cómo es esto posible? Pues porque, además del procedimiento de devolución de ingresos indebidos (que es el único que la AEAT ofrece en bandeja a los contribuyentes), la legislación española reconoce otra vía que permite una restitución total del daño sin que a estos efectos tenga incidencia alguna la prescripción: la responsabilidad patrimonial del Estado legislador que tiene su anclaje constitucional en el artículo 106 de nuestra Carta Magna.

Pero sigamos con el análisis de la información que la web de la AEAT facilita sobre este particular. En ese mismo apartado 13 continúa señalando que “la Resolución 2/2005, de 14 de noviembre (BOE del 22) de la Dirección General de Tributos, sobre la incidencia en el derecho a la deducción en el Impuesto sobre el Valor Añadido de la percepción de subvenciones no vinculadas al precio de las operaciones a partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de octubre de 2005, concluía en su punto VII que la sentencia del Tribunal tenía un efecto retroactivo limitado a las situaciones jurídicas a las que sea aplicable y respecto de las que no haya cosa juzgada, prescripción, caducidad o efectos similares, respetando, por tanto, las situaciones jurídicas firmes. Estas consideraciones se entienden aplicables al supuesto actual”.

¿Qué quiere decir esto? Pues que la AEAT, a los efectos del reintegro del “céntimo”, da por buenas las consideraciones que, en un caso análogo (la normativa del IVA -hasta que el TJUE declaró su ilegalidad- limitaba la deducibilidad del IVA soportado a aquellos contribuyentes que percibieran subvenciones) hizo la DGT en su Resolución 2/2005, en el sentido de restringir los efectos temporales de los pretendidos reembolsos demandados por los contribuyentes. Sin embargo, son varias las consideraciones que se pueden hacer a este respecto:

i.- Esa resolución estaba destinada a regular el procedimiento de devolución de ingresos indebidos y no el de responsabilidad patrimonial del Estado legislador (prueba de la virtualidad de esa resolución a estos efectos fue la contundente -y ya mencionada- sentencia del TS de 17/9/2010 en la que la prescripción no se apreció como obstáculo alguno para el reconocimiento de la pretendida indemnización).

ii.- Pero es que es más: incluso en el seno de un procedimiento de devolución de ingresos indebidos, cabría argumentar, en el sentido sostenido por el propio Instituto de Estudios Fiscales (ente dependiente del mismísimo Ministerio de Hacienda y AA.PP.), que “el efecto general que se produce cuando una sentencia del Tribunal de Luxemburgo declara la incompatibilidad de una norma con el Derecho comunitario es considerar nulo el precepto tributario que ordena la autoliquidación o liquidación administrativa y proceder en consecuencia a la devolución de ingresos indebidos”. Esta interpretación ha provocado algún pronunciamiento judicial señalando la virtualidad del plazo de prescripción, también para el propio procedimiento de devolución de ingresos indebidos: así, la sentencia del TSJ-Valencia de 13/4/2010 entiende que “la nulidad radical y de plena invalidez de la norma de cobertura determina la nulidad de pleno derecho también de sus actos de aplicación, sin que quepa alegación de extemporaneidad en la reclamación en caso de existencia de nulidad de pleno derecho por tratarse de un supuesto de imprescriptibilidad, de manera que no podrá enervarse la devolución de lo ingresado alegando que ya ha transcurrido el plazo de prescripción”.

Es más, el propio TS en su sentencia de 25/5/2010 (invocada, por cierto, por la DGT en su CV2149-13 que, a su vez, la web de la AEAT cita, tal y como luego veremos) afirma que “esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo consideró, en la antedicha sentencia, que el ingreso por el “gravamen complementario” declarado inconstitucional era indebido desde que se produjo, porque entendió que los efectos de la mencionada declaración de inconstitucionalidad no eran constitutivos del derecho a la devolución de lo indebidamente ingresado, sino meramente declarativos del mismo, pues no se trata de un supuesto de devolución de ingresos indebidos “ordinario”, ocasionado por una revisión en vía administrativa o judicial, sino de un supuesto de devolución de ingresos indebidos fruto de una declaración de inconstitucionalidad con eficacia ex tunc, que aboca a considerar inexistente en el ordenamiento jurídico el precepto legal declarado inconstitucional desde su entrada en vigor, tamquam non esset, como si no hubiese existido nunca”. No sé a ustedes., pero a mí esta argumentación jurisprudencial se me antoja como muy proclive a no poner trabas de índole temporal a la devolución de ingresos indebidos, ¿no?.

iii.- En cuanto al alcance de la invocada Resolución 2/2005 y sus eventuales efectos sobre el proceso de devolución de ingresos indebidos del IVMDH cabe señalar que:

a.- La STJUE de 6/10/2005, precisamente causante de la mencionada resolución de la DGT, señaló sin lugar a dudas que “en este caso no existía tal incertidumbre” (acerca del régimen de IVA aplicable a los contribuyentes que percibieran subvenciones), por lo que la nitidez de las disposiciones comunitarias hacían del todo innecesario que se dictara la repetidamente citada resolución y, más aún, que esta fuera restrictiva respecto a las posibilidades de los contribuyentes en orden a recuperar las cuotas de IVA soportado en su día no deducidas.

b.- Adicionalmente hay que cuestionar la propia naturaleza jurídica de las resoluciones de la DGT, puesto que no pueden categorizarse como normas en la medida en que ese centro directivo no tiene atribuidas potestades reglamentarias. Sobre este punto debe tenerse en cuenta tanto el artículo 7.1.e) LGT como el 12.3 LGT, de los que se desprende que la potestad reglamentaria no es delegable al estar atribuida expresamente y en exclusiva al Gobierno (artículo 97 de la Constitución, y 13.2.b de la Ley 30/1992, de RJPAC). Por tanto, las resoluciones de la DGT no pueden ser interpretativas o aclaratorias de leyes y demás normas tributarias, puesto que la facultad para dictarlas es exclusiva (y excluyente) del Ministro de Hacienda. Por tanto, pese a contener una interpretación autorizada, las resoluciones no pueden equipararse a las disposiciones generales interpretativas o aclaratorias previstas en el artículo 12.3 LGT.

c.- Las resoluciones de la DGT que, como la 2/2005, vienen a resolver cuestiones nuevas que no versan sobre extremos planteados en contestaciones a consultas (véase que la introducción de la 2/2005 fundamenta su propia existencia en que “la aplicación de esta Sentencia plantea diversas dudas, por lo que esta Dirección General, al objeto de establecer los criterios relevantes al respecto, ha considerado oportuno dictar esta Resolución”), carecerían de efecto vinculante para los demás órganos de la Administración tributaria (ello sin perjuicio de que el principio de lealtad institucional determine el acatamiento de esos criterios interpretativos en la medida en anticipan la doctrina administrativa a sostener en las futuribles contestaciones a consultas).

d.- Hay, por tanto, un problema jurídico cuando mediante resoluciones se pretenden introducir genuinas disposiciones reglamentarias sin contar con la correspondiente habilitación legal, violentando el principio de legalidad (así lo ha interpretado el TSJ-Cataluña en su sentencia de 20/9/2000).

Pero sigamos con el análisis de la información facilitada por la web de la AEAT.

III.- “19. Las cantidades obtenidas mediante la devolución, ¿deben declararse en el impuesto sobre la renta o el de sociedades? En su caso, ¿con relación a qué ejercicios?”

“En el caso de que el IVMDH  cuya devolución se reconoce hubiera sido deducido como gasto en el impuesto sobre sociedades o sobre la renta (de las personas físicas o de no residentes) del solicitante, de acuerdo con el criterio establecido en la consulta vinculante V2149-13 de la Dirección General de Tributos, las cantidades cuya devolución se reconozca deberán imputarse como ingresos en la base imponible del impuesto sobre sociedades o sobre la renta de los ejercicios en los que se produjo la deducción como gasto fiscal de estas entidades”.

A ver, esta interpretación (que no deja de ser ciertamente cuestionable aunque no por ello de obligado cumplimiento habida cuenta de que es la que, a día de hoy, se sostiene por el Tribunal Supremo) debería de ser, en su caso, la aplicable a los reintegros obtenidos a través del procedimiento de devolución de ingresos indebidos, pero no necesariamente la que corresponda a la indemnización (que, si bien cuantitativamente podría llegar a coincidir con aquella, conceptualmente dista mucho de ser lo mismo) que se logre por la vía de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, siendo así que en este procedimiento alternativo cabría explorar el argumento de que si bien el ingreso deba registrarse en el ejercicio en que se reconoce el resarcimiento del daño (lo que evitaría la presentación de las complementarias), ello no obstaría que aquella parte de la indemnización (principal e intereses) que traiga origen de ejercicios prescritos pudiera llegar a ajustarse negativamente en la conversión del resultado contable a la base imponible de ese período.

Todo ello sea dicho sin perjuicio de apuntar una cautela, creo que más que fundada: quiero pensar que las complementarias del IS que presenten los contribuyentes que se acojan al procedimiento de devolución de ingresos indebidos no conllevarán “automáticamente” la exigencia de los recargos por presentación extemporánea, ¿no? Lo digo, por si acaso, como mero aviso a navegantes.

IV.- Afortunadamente -he de decir- a la fecha de escribir estas líneas, la página web de la AEAT ha eliminado esa ominosa advertencia de que “la Ley General Tributaria tipifica específicamente la infracción consistente en solicitar indebidamente devoluciones, beneficios o incentivos fiscales (artículo 194)”, eliminación que habrá que entender como una victoria de la ortodoxia frente a la exótica (y torticera) interpretación que sostenía que una improcedente solicitud de devolución de ingresos indebidos está tipificada como una infracción administrativa y, por tanto, es susceptible de ser sancionada.

En fin, que imagino que si Jordi Évole llegara a intuir toda esta intrahistoria, quizá se animara a dedicar uno de sus programas a este “culebrón”.

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SIGA

Javier Gómez Taboada. Abogado tributarista.

Socio de MAIO LEGAL

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18 respuestas a Las verdades del barquero… y las del céntimo sanitario

  1. Leopoldo dijo:

    Enhorabuena por tu excelente articulo.

  2. Juan Castro dijo:

    Impecable. Un placer leerte Javier.

  3. Javier Gomez Taboada dijo:

    Se adjunta “link” a un video de una Jornada monografica sobre este asunto celebrada en el Colegio de Economistas de La Coruña: http://vimeo.com/91913941

  4. rafael dijo:

    Espectacular artículo. Enhorabuena

  5. El Anteproyecto de reforma de la LGT incorpora una nueva redacción del 120.4 del siguiente tenor: “Cuando como consecuencia de una autoliquidación del obligado tributario en la que se hayan aplicado normas tributarias declaradas inconstitucionales, ilegales o no conformes al Derecho de la Unión Europea, se pretenda exigir responsabilidad patrimonial del Estado legislador, el único procedimiento que podrá instarse será el de rectificación de autoliquidaciones al que se refiere el apartado anterior, resultando de aplicación lo establecido en el artículo 219 bis.2 y 3 de esta ley en lo relativo a los efectos temporales y prescripción.” Tapemos agujeros que el barco se hunde …

  6. Sigue el culebrón: la Abogacía del Estado invoca “excusas de mal pagador” para demorar/restringir/obstaculizar el abono del IVMDH. Suma y sigue:
    http://www.eleconomista.es/legislacion/noticias/6049889/09/14/Centimo-sanitario-los-tribunales-apoyan-su-devolucion-sin-limitaciones.html#.Kku8QH8ZuIkfmbZ

    • Silvia longan abad dijo:

      Javier, excelentes tus articulos sobre el IVMDH. Esta sentencia de Valencia falla a favor de la estacion de servicio que ha pagado el IVMDH. No trata sobre un consumidor final. Hay una veintena de sentencias a favor de la devolucion a ee.ss. Por que nadie dice nada de eso???

  7. ¡¡¡Más madera!!!!

    Además de la negativa de la AEAT a reintegrar la totalidad del IVMDH, ahora invoca una nueva CV de la DGT -la V2436/14 (http://petete.minhap.gob.es/Scripts/know3.exe/tributos/CONSUVIN/texto.htm?NDoc=31784&Consulta=%2EEN+NUM%2DCONSULTA+%28V%32%34%33%36%2D%31%34%29&Pos=0&AP=&AC=&IP=50&IC=7&UD=1)- que, contradiciendo la interpretación de la V2149 (que era la en su día invocada por la AEAT respecto al tratamiento en el IS de las devoluciones del IVMDH), sostiene que el 100% del abono (intereses inclusive) habrá de incluirse en la base imponible del IS del ejercicio en que se RECONOCE el derecho a la devolución, y no en la de los ejercicios en los que se produjo su deducción como gasto.

    A ver, porque esto merece varias consideraciones:

    i) Así como la CV2149-13 se asentaba sobre varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, la que ahora se invoca no razona fundadamente qué es lo que lleva a la DGT a ese giro interpretativo.

    ii) Este cambio de criterio administrativo introduce una indeseable dosis (una más) de inseguridad jurídica en los miles de operadores económicos afectados.

    iii) Aun cuando este nuevo criterio evita la presentación de declaraciones complementarias (coste fiscal indirecto), no es menos cierto que supone que el reintegro del 100% del IVMDH quedará gravado en el IS, mientras que el criterio anterior permitía argumentar que no habría que sufragar el IS por las devoluciones del “céntimo” relativas a ejercicios del IS ya prescritos.

    En fin, suma y sigue… ¡Qué cruz!

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