Las medidas cautelares: posología, precauciones y efectos secundarios

Es obvio, y en este blog se ha abogado por ello ya con anterioridad, que la lucha contra el fraude fiscal debe ser una de nuestras prioridades nacionales, pues la defraudación tributaria es algo que socava los pilares básicos de nuestra sociedad, atacando la línea de flotación de aspectos sustanciales de la convivencia, tales como un justo y equitativo reparto de la riqueza, la solidaridad, la financiación de los servicios públicos elementales y, con todo ello, el promover la siempre deseable igualdad de oportunidades.

Por eso, y por mucho más, la persecución del defraudador -sea quien sea, pero, eso sí, siempre y cuando sea efectivamente defraudador- debe ser tan implacable como constante.

Pero una cosa -por la que, como digo, desde este foro se apuesta con convicción- es eso, y otra -¡muy distinta!- que la lucha antifraude se convierta en un fin en sí misma, que no aprecie que cada caso es un mundo y que, así, haciendo tabla rasa, se trate por igual a todos aquellos susceptibles de “ponerse a tiro” lo que, lamentablemente, lleva a que, también aquí, “paguen justos por pecadores”.

Si a ello le añadimos que esa “cruzada” -como todas las actuaciones de los poderes públicos- debe hacerse conforme a la ley, pues en eso consiste el Estado de Derecho -entendiendo por tal no ya solo lo que marque la normativa en general (que también) sino, muy en especial, el sacrosanto respeto a los básicos postulados constitucionales-, ya tenemos un escenario donde las cosas no siempre son lo que parecen.

Porque (y perdóneseme el símil), igual que la lucha antiterrorista siempre debe hacerse con la ley en la mano, no siendo de recibo tomar atajos que no hacen sino “legitimar” -dándoles “excusas”- a los que quieren reventar nuestra pacífica convivencia, esta otra lucha, la del fraude, tampoco admite la vulneración de principios constitucionales básicos porque, como ya he apuntado en alguna otra ocasión, en el altar de la persecución del fraude no pueden sacrificarse nuestros más elevados derechos que tanto (en tiempo, en esfuerzo y hasta en la vida de aquellos que la entregaron por ello) costó conquistar.

Viene esta introducción (confieso que algo épica) al hilo del vidrioso escenario que, en lo que se refiere a las medidas cautelares, trajo consigo la modificación abordada por la Ley 7/2012, que ya se autocalificaba como de “intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude”.

La cuestión es que esa reforma de la Ley General Tributaria (LGT), con la nueva redacción de su artículo 81, habilitó que “las medidas cautelares (…) podrán adoptarse durante la tramitación de los procedimientos de aplicación de los tributos desde el momento en que la Administración tributaria actuante pueda acreditar de forma motivada y suficiente la concurrencia de los presupuestos establecidos en el apartado 1 y el cumplimiento de los límites señalados en el apartado 3.”

Es decir, y en palabras llanas: que ya incluso antes de que la propia Administración tributaria (aquí, singularmente, aunque no en exclusiva, la AEAT) concluya sus actuaciones y, por tanto, previamente a determinar si el contribuyente en cuestión adeuda algo y, en su caso, cuánto, se pueden adoptar medidas cautelares tendentes a asegurar el buen fin del cobro del futurible crédito tributario.

No seré yo quien cuestione que la ratio legis de esta reforma es obvia y hasta susceptible de aplauso: ante el temor fundado (atención, pues esta es una de las claves de bóveda del asunto) de que el contribuyente haga un “vaciamiento” de su patrimonio, podrán tomarse medidas que lleven al aseguramiento de su solvencia. Pero, siendo esto así, no me negarán que la idea, ya así, en abstracto, parece que -tal y como acertadamente ya apuntó mi colega y, “sin embargo”, amigo, Esaú Alarcón- comulga con la peligrosísima filosofía futurista de “Minority report”, o de las ya existentes y más que cuestionables unidades “precrimen.”

Bien, hasta aquí la teoría. Porque los problemas empiezan cuando estas herramientas, que el legislador pone en manos de la Administración sin que -conviene recordarlo- se requiera la intervención de órgano judicial alguno, se utilizan como “arma (no diré de destrucción) masiva”, universalizando esas medidas en multitud de expedientes que, en principio, no deberían ser su “hábitat natural”. Y, además, es en esa “universalización” de la medida donde comienzan a hacerse patentes sus patologías. Apuntemos varias:

-. Pese a que esa facultad que se otorga a la Administración se ciñe a la posibilidad de adoptar medidas durante la tramitación de los “procedimientos tributarios”, y siendo obvio -a mí, al menos, así me lo parece, haciendo mías en este aspecto las muy acertadas observaciones de la Profesora Ana Mª Juan- que dentro de estos no se encuadran los expedientes sancionadores, lo cierto es que la AEAT está adoptando medidas cautelares sobre futuribles e hipotéticas sanciones, contando ya para ello con el aval de una más que cuestionable interpretación del TEAC.

-. Continuando con esas futuribles sanciones: no parece de recibo, más bien es del todo kafkiano, el hecho de que de este modo se haga de peor condición al potencial infractor (aquel sobre el que la AEAT tiene una mera previsible perspectiva de llegar a imponerle una sanción) que a aquel que ya haya sido formalmente sancionado, pues este último, en cuanto impugne la sanción, obtendrá ex lege su suspensión y, así, también habrá de lograr el consiguiente levantamiento de la medida cautelar.

-. Directamente conectado con la suspensión, señalar que tampoco parece coherente que la AEAT declare un bien (el caso paradigmático sería un inmueble) como suficiente y bastante al objeto de la medida cautelar (que, recordemos, no determina per se la suspensión de la obligación de ingreso de la deuda cuyo cobro sí que garantiza), pero si el contribuyente intenta que la AEAT acepte ese mismo bien como caución para lograr la suspensión de la ejecutividad de esa liquidación, aquel se considere no válido a tales efectos. ¿No es esta una obvia manifestación de una doble personalidad administrativa?

-. Y en cuanto a los requisitos exigidos por el ya mencionado artículo 81 para la adopción de las cautelares, también cabe alguna consideración. El acuerdo de adopción, como todo acto administrativo, debe ser motivado, siendo así que entre los fundamentos de esa motivación habrá de incluirse una argumentación respecto a la apariencia de buen derecho, lo que parece que habría de abocar a que la AEAT realice un análisis específico e individualizado -caso por caso y no con meras y estereotipadas fórmulas de estilo- de la apariencia de legalidad de sus propias pretensiones. Pero (siempre hay un pero), ¿por qué desarrollar semejante esfuerzo dialéctico/argumental cuando la propia ley me da una herramienta que me lo puede ahorrar? Porque si todas las actuaciones administrativas gozan, ya per se, de presunción de legalidad, esa misma presunción es la que me facilita ese fumus boni iuris que se me exige como fundamento jurídico de la medida cautelar adoptada. Así que… ¡Voilá! ¡Prueba superada!

En fin, que andemos con tiento, pues, en estos tiempos convulsos que nos ha tocado vivir, las medidas cautelares ya se han convertido en una de las “trincheras” donde se libra esa siempre cruda lucha entre los derechos individuales y la omnipotente voracidad del Leviatán.

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Javier Gómez Taboada. Abogado tributarista.

Socio de MAIO LEGAL

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11 respuestas a Las medidas cautelares: posología, precauciones y efectos secundarios

  1. Querido Javier,
    Gracias por tu benevolente alusión, aunque el link que incluyes lleva a un video que -me temo- no tiene nada que ver conmigo.
    Precisamente hace unos minutos acabo de vivir en primera persona y a grito pelao una discusión con una funcionaria de Recaudación por culpa de una medida cautelar adoptada a un (futurible) responsable tributario de una (futurible) deuda tributaria que, a día de hoy, es ya inexistente, pues se haya en período voluntario y el obligado al pago ha satisfecho -con una antelación de casi un mes- la deuda derivada del acta, que no era irrisoria.
    Pues bueno, a pesar de convencer al deudor de que pagara lo antes posible para así evitarle problemas al responsable al que se le había acordado la adopción de medidas cautelarísimas, pues van y a éste le apremian una deuda sobre la que había solicitado compensación.
    ¿Excusa? Pues que ha sido un error y que anulan el apremio (sin documento que lo avale, no vaya a ser que incurra en responsabilidad disciplinaria) y !deniegan! la compensación.
    En fin, una locura que me servirá para mi próximo artículo en Iuris & Lex.
    Un abrazo,
    Esaú

  2. Estimado Esaú:

    Tienes razón, tu mención era por tu meritorio (por premonitorio) aviso a navegantes (http://www.eleconomista.es/blogs/fiscalblog/?p=1234) que ya lanzaste hace algo más de dos años sobre, entre otros extremos, el que hoy me ocupa y preocupa. Lamentablemente, el tiempo ha venido a darte la razón. Obviamente el “link” se refiere a un “corto” de la película en la que la persecución del “precrimen” es su razón de ser.

    En cuanto al episodio vivido…, hace tiempo que dejé de pensar que son experiencias que van en el sueldo, pues en el sueldo (en el de nadie) puede incluirse el vivir en un país bananero (en muchos aspectos, mucho más que otros que sí que tienen ese calificativo “erga omnes”) en el que, entre otros aspectos, los servidores públicos estén dotados de una pseudoirresponsabilidad, más palmaria aún, si cabe, en materia tributaria donde se “dispara con pólvora del rey” (dinero que, a diferencia de lo que sostenía aquella tristemente célebre Ministra, sí que es de alguien: en cada caso del sufrido contribuyente que tiene que sufragar lo que se le exige). Y lo malo es que aquí, también, las generalizaciones son injustas pues hay funcionarios -muchos- diligentes y concienciados, pero su loable tarea queda ensombrecida por el ambiente imperante.

    Un abrazo fuerte.

  3. Está claro. Funcionarios buenos los hay y estoy pensando concretamente en uno que es amigo común. El problema no son las personas, sino la institución, o las potestades, o como dice erróneamente la LGT en el anteproyecto “los derechos de la Administración” (la Administración no puede, ontológicamente, tener derechos; si acaso, tendrá potestades)… En fin, como tú dices, “es lo que te hay”. Abz. Esaú

  4. jose luis bosch dijo:

    Estimado amigo Javier: enhorabuena por tu comentario, que suscribo plenamente. Sobre el tema de las medidas cautelares, ya comienza a haber algún que otro comentario doctrinal, porque, convendrás conmigo, que era un terreno yermo todavía, pero que, con el uso desaforado que está haciendo la AEAT, está ya dando muchos quebraderos de cabeza.
    Ad exemplum, y sin ánimo de exhaustividad, por si estáis interesados en adentraros en el tema, os recomiendo el trabajo de Carmen Uriol Egido (que podéis encontrar en http://digibuo.uniovi.es/dspace/bitstream/10651/15131/6/TD_UriolEgido.pdf), y que, en cuanto salga adelante el Anteproyecto de LGT, será publicado como libro por AEDAF y Tirant Lo Blanch, convenientemente actualizado.
    También tiene publicado sobre el tema el trabajo “La impugnación de una medida cautelar dirigida a asegurar el cobro de la deuda tributaria: situación actual y propuestas de mejora”, en Carmen Uriol Egido, Revista de información fiscal, Nº. 113, 2013, págs. 77-109.
    Un fuerte abrazo, y, enhorabuena también a Esaú, a quien no conozco, pero leo habitualmente.

  5. Como diría Jack “el destripador”: vayamos por partes.

    En cuanto a la interesante observación apuntada por Esaú, creo que es del todo merecedora de una sosegada reflexión pues parece claro que los intereses de la Administración tributaria no siempre son miméticamente coincidentes con los intereses generales a los que debe servir y a cuyo fin debe dedicar las potestades (que no derechos) que ostenta fiduciariamente, como bien apuntara ya en su día Falcón y Tella.

    Y en lo relativo a las consideraciones del comentario de José Luis: del todo de acuerdo y, además, el hecho de que la doctrina haya puesto el “foco” en las cautelares no es más que otra evidencia de que su uso por la Administración es más generalizado del que sería deseable/previsible cuando la normativa se aprobó. Por otra parte, muchas gracias por compartir el magnífico trabajo de Carmen Uriol a la que agradezco le hagas llegar la enhorabuena por su complitud y calidad sobre un asunto que, aunque procedimental, ahonda sus raíces en un punto de fricción entre los derechos individuales y los intereses generales a los que la Administración (como antes se apuntaba) debiera servir.

    Y en lo que respecta a los dos: eso de que no os conozcáis personalmente creo que hay que buscarle una solución en breve, y si es con mesa y mantel de por medio, mejor.

    Un abrazo a ambos.

  6. Pues nada: viendo que algún tipo de vínculo une a José Luis con mi querido Principado y que Oviedo nos queda a medio camino a todos, propongo esa reunión en el bar estudiantil de toda la vida de esa bonita ciudad, ¿alguien da más? jajaja. Abrazos. Esaú

  7. Jose Luis dijo:

    Queridos Javier y Esaú: encantado de tener una “quedada” con vosotros. Hay que buscar sitio. En Navidades yo estaré por el Principado, así que, si os animáis, nos podemos ver.
    Un fuerte abrazo y gracias a los dos por vuestra dedicación en la defensa del interés general, que, como bien decís, también es el interés por la defensa de los derechos de la Administración y de los ciudadanos.
    Un fuerte abrazo.

  8. Eugenio Herrera dijo:

    Buenos días colegas, recientemente en la República Bolivariana de Venezuela se estableció que la Administración Tributaria puede dictar estas medidas cautelares sin anuencia del Poder Judicial. Espero comentarles en futuras ocasiones la experiencia venezolana. un abrazo!

  9. Pingback: Las polémicas medidas cautelares

  10. Pingback: ¿Y si los responsables son menores de edad? | Espacio Tributario

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