La Ley 40/2015 o el ocaso de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador

Como es sabido, entre los aspectos destacados durante la tramitación de la recién estrenada reforma de la Ley General Tributaria (LGT) estaba el endurecimiento de los requisitos para lograr el resarcimiento de los tributos indebidamente satisfechos con motivo de la aplicación de una norma declarada inconstitucional o contraria a las disposiciones comunitarias.

Es decir: se pretendía “vía BOE” un muy sensible endurecimiento de las posibilidades de que el Estado legislador resultara responsable por su indebido proceder. Cabe recordar que esta vía es la que miles de contribuyentes utilizaron para reclamar indemnizaciones en episodios tales como los del “céntimo sanitario” , “tax-lease”, IVA/subvenciones o fondo de comercio.

Pero lo cierto es que aunque aquella pretensión inicial del “prelegislador” se descolgó del texto finalmente aprobado, ello no implicó que cayera en el olvido. Nada más lejos de la realidad, pues lo que se hizo fue un mero “cambio de cromos”. Se sacó de la LGT para incorporarlo a la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP; la que, de la mano de la LPACA, viene a sustituir a la “inefable” Ley 30/1992). ¡Caray con los minutos de la basura de esta legislatura, qué hiperactividad!

 Y, ¿qué es lo que preceptúa la LRJSP en este punto? Pues, a priori, nada bueno. Empecemos por la literalidad de su texto en lo que aquí interesa (artículo 32):

“4. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.”

A ver, esto es un genuino tsunami en el universo de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, pues conlleva varias cosas:

i.- Solo serán legítimos acreedores de la indemnización que conlleve esa responsabilidad aquellos contribuyentes que hubieran impugnado -ya antes de la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) declarando la inconstitucionalidad- actuaciones administrativas que tomaran como base la ley finalmente declarada inconstitucional. Y, además, en esos recursos (que habrían de resolverse desestimatoriamente para el demandante), debería haberse invocado la presunta inconstitucionalidad de la norma tomada como base para esa actuación administrativa impugnada.

Al final, el tiempo pone a cada uno en su sitio. Verán, en su día (hablo del año 2008), una base de datos jurídica divulgó una sentencia del Tribunal Supremo (TS) que -al analizar la reclamación de indemnización de un contribuyente perjudicado por aquella norma que restringía la deducción de cuotas de IVA soportado a los contribuyentes que hubieran percibido subvenciones- exigía que hubieran “autoimpugnado” en tiempo y forma sus propias autoliquidaciones pues, de lo contrario, se entendía que aquellos se habían aquietado lo que les hacía no ser legítimos acreedores de la indemnización que pretendían.

Lo cierto es que aquella sentencia nunca existió como tal (la base de datos atribuyó su errónea divulgación a una “disfunción”; sic), pero ello no impidió que, entonces, convencido de buena fe de su existencia, me animara a escribir un artículo sobre el asunto en cuestión. Pues miren ustedes por donde, siete años después, va a resultar que mi artículo no era tan desacertado al denunciar aquella peculiar interpretación del TS pues esta es la que, ahora ya por imperativo legal, se introduce vía LRJSP.

ii.- Es más, este “mandato” (casi manu militari, habremos de decir) que el legislador introduce en el escenario de su propia responsabilidad es manifiestamente contrario al sentido en el que, efectivamente, el TS resolvió estos expedientes: prueba de ello es la STS de 17/9/2010 en la que, expresamente, reconoció que “no constituye obstáculo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial (…) el hecho de que no impugnara las liquidaciones tributarias (…)”; interpretación ésta que venía a equiparar (tal y como el Tribunal de Luxemburgo ya le había marcado en su sentencia de 26/1/2010) la responsabilidad patrimonial del Estado legislador (es decir, el derecho a ser indemnizado con motivo de una actuación antijurídica del poder Legislativo) resultante de normas anticonstitucionales, con la derivada de disposiciones contrarias al ordenamiento comunitario.

iii.- Pero, como es bien sabido, el hombre es voluntad, y el legislador (¡precisamente el legislador!) no ha cejado en su empeño hasta blindar su actividad de una pseudoimpunidad que el poder Judicial hasta ahora le había negado: ahora ya solo responderá frente a aquellos contribuyentes que -siendo visionarios- hubieran impugnado previamente esas actuaciones administrativas basadas en una norma con “tufillo” de inconstitucionalidad y, además, hubieran alegado expresamente esa aparente violación de nuestra Carta Magna. No es más que un caso paradigmático de la vieja receta de “muerto el perro, se acabó la rabia”.

Eso sí; con este panorama que nadie se queje si se dispara la litigiosidad pues en cuanto se corra la voz de alguna aparente sospecha de inconstitucionalidad, serán legión los administrados que acudan a los tribunales con la legítima esperanza de que el TC termine avalando esa aparente vulneración de la Constitución. “Cosas veredes…”.

“5. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada. Asimismo, deberán cumplirse todos los requisitos siguientes:

a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares.

b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado.

c) Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares.”

En este concreto escenario -además, de extender al ámbito comunitario la exigencia ya introducida en la esfera constitucional de que solo los “visionarios” que hubieran recurrido podrán alcanzar la tierra prometida-, se le da ya carta de naturaleza por la vía legal a ese requisito tan escurridizo de la violación “suficientemente caracterizada” (concepto jurídico indeterminado donde lo haya).

“6. La sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea», según el caso, salvo que en ella se establezca otra cosa.”

Una vuelta de tuerca más: salvo que la sentencia del TC o TJUE señale expresamente lo contrario, sus efectos no serán retroactivos, proyectándose solo de futuro tras su publicación en el BOE o DOUE, según corresponda.

En fin…, que la cosa pinta mal, muy mal para que una vez entre en vigor esta previsión de la LRJSP los administrados podamos lograr que el Legislativo responda por su mala praxis.

Y, ya para terminar, una reflexión: la exigencia en ambos escenarios (inconstitucionalidad o vulneración de disposiciones comunitarias) de una “sentencia firme desestimatoria” de las pretensiones del contribuyente, aun cuando este hubiera invocado expresamente esa aparente violación de la Constitución o de la normativa comunitaria, parece que -colateralmente- vendría a restringir sensiblemente la vía de la responsabilidad patrimonial del Poder Judicial. Porque parece que este habría de quedar exonerado de toda responsabilidad pese a que los tribunales no hubieran apreciado motivos para plantear una cuestión previa de inconstitucionalidad (o, en su caso, una cuestión prejudicial ante el TJUE), aun cuando el demandante lo hubiera solicitado explícitamente, pues en tal caso ese es un requisito para que se active la responsabilidad del Legislativo (lo que, por pura lógica, parecería excluir la del Judicial, ¿no?).

Es este un punto que me llama mucho la atención pues abunda en la tesis de que la responsabilidad Judicial quede “extramuros” de estos escenarios, tal y como la reciente SAN del pasado 23/7 predicó (en este caso, bien es cierto, que respecto a la hipotética responsabilidad del TEAC) al descartar tal responsabilidad pues “pueden hacerlo (se refiere a plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE) aunque no estén obligados a ello”; pero, yo me pregunto: si el TSJ-Cataluña no hubiera planteado la cuestión prejudicial ante el TJUE respecto al “céntimo sanitario”, ¿nadie sería responsable de una decisión que habría impedido que miles de contribuyentes recuperen millones de euros? ¿Se trata de una cuestión de discrecionalidad o de arbitrariedad? ¡Huuum!

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Javier Gómez Taboada. Abogado tributarista.

Socio de MAIO LEGAL

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7 respuestas a La Ley 40/2015 o el ocaso de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador

  1. Deus ex Machina dijo:

    Sí que escoció tragarse el veneno del céntimo sanitario. Lo tragaron a regañadientes y ahora nos lo devuelven cargado. Un atropello más, de los muchos que están haciendo en este último tramo de legislatura

  2. Juan Castro dijo:

    Además de en derecho tributario, deberemos especializarnos en adivinación y quiromancia…

    Totalmente de acuerdo con el primer comentario: ¿hasta cuándo deberemos sufrir el atropello? ¿cabe albergar esperanza alguna? A la vista está que ni a Europa podremos acudir con unas mínimas posibilidades de éxito.

    Otro capítulo más de la República Bananera de medio pelo en la que se está convirtiendo nuestro Ordenamiento.

  3. Antonio Oliver dijo:

    Otro retroceso en la salvaguarda de los derechos y garantías de los contribuyentes, el problema es que estos atropellos se están convirtiendo en algo habitual, “amb una paraula….” (” en fin..”)

  4. Muchas gracias, Deus ex Machina, Juan Castro y Antonio Oliver por vuestros comentarios.

  5. Pingback: ¿Desaparece la responsabilidad patrimonial del Estado?

  6. Ignacio Arráez dijo:

    Enhorabuena por tu interesante artículo Javier.
    Añadiría un dato: ha sido el propio TJUE el que ha establecido cúales son los efectos retroactivos de una declaración de vulneración del derecho comunitario. Con lo cual hay que tener mucho valor, por decirlo educadamente, para incluir en una ley interna que dichos efectos se retrotraen exclusivamente a la fecha de publicación.
    Como tú dices, “cosas veredes”

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