¿Hablamos de opciones?

Monedero: ¿Hablamos de opciones tributarias?¡Menudo quilombo el que se ha montado con Monedero y sus impuestos! Que si una sociedad “instrumental”, que si el IVA, que si regularización espontánea (mediando una presuntamente fallida notificación previa), que si la sociedad se constituyó después de prestado el servicio, que si los “técnicos de Hacienda (GESTHA) enfrentados a los “inspectores (IHE) o viceversa, que si, …  “¡Too much!” En fin, en lo que a mí respecta, sobre este concreto “episodio” (así me referiré a él, con toda la “asepsia” que el caso requiere) me remito a los efectos oportunos a las consideraciones expuestas en el “post” del pasado 27/1 que considero tan comedido como acertado en su escrupuloso enfoque técnico-tributario.

Lo que ese “episodio” sí que me da es la excusa perfecta para abundar en un abismo, todo un genuino “agujero negro”, de nuestro maltrecho andamiaje (que no sistema) fiscal: el de las opciones tributarias. Y es que en un “comunicado”  divulgado el pasado 6/2, relativo -¡otra vez!- al caso de marras, se indica -y cito literalmente, ergo la palmaria redundancia no es mía- que “optó por elegir la opción que fuera más favorable para la Hacienda Pública”. Es decir, que el asunto se reconduce (o, al menos, pretende reconducirse) a un aspecto de mera elección, de puro ejercicio de autonomía de la voluntad del contribuyente a la hora de cumplir (de un modo u otro, de ahí, precisamente, la pretendida elección) con sus obligaciones como contribuyente. Y la cuestión es ¿es esto así?, es decir, ¿siempre cabe un legítimo margen de maniobra para que el contribuyente “module” su carga fiscal?, y de haberlo, ¿cómo y cuándo habrá de ejercitarse?, es decir, ¿se somete a algún tipo de requisito formal/burocrático/…? Todo eso (y no es poco) es lo que configura el resbaladizo universo de las “opciones tributarias”, otro territorio -¡uno más!- del todo propicio para la inseguridad jurídica y, con ella, la litigiosidad…

El meollo del asunto parte del aparentemente aséptico artículo 119.3 de la Ley General Tributaria cuando afirma que “las opciones que según la normativa tributaria se deban ejercitar, solicitar o renunciar con la presentación de una declaración no podrán rectificarse con posterioridad a ese momento salvo que la rectificación se presente en el período reglamentario de declaración”. Ya desde un principio, este novedoso precepto suscitó no pocas y fundadas críticas pues “acentúa la necesidad de clarificar su ámbito de actuación por referencia a un concepto de opción fiscal en sentido propio carente de definición normativa” (Ana Mª Juan Lozano).

El asunto se las trae, máxime cuando hay quien entiende que “los contribuyentes no pagan los tributos que “quieren´´ pagar, sino aquellos que resultan de la aplicación de las leyes y estos mismos son los que deben exigir las Administraciones tributarias” porque “las normas de cuantificación de la base imponible (…) ni son normas facultativas para los contribuyentes, ni para la Administración, ni tampoco atribuyen facultades más allá de las que resultan del establecimiento, dónde lo haya, de auténticas opciones fiscales; (…) ni mucho menos puede considerarse que la voluntad incida en la determinación de las bases imponibles” (Ana Mª Juan Lozano). ¿Es esto así? Porque si lo es, habremos de convenir que el margen de maniobra, la capacidad de la que disponen los contribuyentes para “ajustar” su factura fiscal, sería del todo inoperante o mínimo, ¿no?

Pues, ¿qué quieren que les diga? Sobre este aspecto -¡clave!- para identificar la eventual incidencia de la autonomía de la voluntad sobre la concreta cuantificación de la obligación de contribuir, ya en su día me atreví (espero que no temerariamente) a exponer mi parecer, indicando, siempre desde mi particular y subjetiva perspectiva, que:

i.- “Es sobre la realidad fáctica sobre la que, obviamente, el contribuyente tiene una influencia directa pues, a través de su autonomía de la voluntad y capacidad de libre decisión, puede modularla (vgr.: reinvertir o no reinvertir una plusvalía empresarial, amortizar más o menos el préstamo hipotecario con el que se financió la adquisición de su vivienda habitual, …)”.

ii.- “Sobre los hechos que se desprenden de esa realidad (una vez modulada ésta por el contribuyente a su antojo), opera de un modo imperativo e inexorable la normativa fiscal, siendo así que la aplicación de ésta a aquella conllevará unas u otras consecuencias en términos de ahorro o de coste fiscal”.

iii.- “Esas consecuencias (coste vs. ahorro) no son opciones, o -cuando menos- cabe afirmar que no siempre serán opciones, pues el ámbito de éstas debe restringirse necesariamente a aquellos supuestos en los que la normativa aplicable así lo contemple de manera expresa, instando al contribuyente a que se pronuncie, a que decida, en un sentido u otro”. Y es que, tal y como afirma la ya citada Ana Mª Juan Lozano, “la autoliquidación no es una declaración de voluntad, más allá de que puntualmente a través de ella se exteriorice la voluntad manifestada en el ejercicio de las auténticas opciones fiscales, donde las haya”.

Desde esta perspectiva, las opciones tributarias en sentido estricto se ceñirían a aquellas conceptuadas como tales por la propia normativa fiscal, identificándolas así con lo que Simón Mataix definió en su día como economías de opción “explícitas: i) Reguladas por la Ley fiscal en sus supuestos y efectos; (y) ii) se provocan (por así decirlo) desde la propia ley tributaria, en cuanto esta última las ofrece y posibilita expresamente”.

Ergo, retomando el “episodio” que da pie a estas líneas, no parece que se esté ante una genuina opción, sino, más bien, ante una suerte de planificación fiscal (ejercicio intelectual lícito en abstracto pero que en absoluto garantiza que, necesariamente, todo resultado práctico final de ese análisis conceptual sea siempre acreedor de esa misma legitimidad) cuya heterodoxia ya fue analizada en el “post” de hace tres semanas.

Dicho lo cual (insisto, dicho lo cual) tampoco está de más recordar que ya algún pronunciamiento judicial ha aclarado algo que quizá no precisaba de matización alguna, pero que por aquello de nuestra particular y carpetovetónica idiosincrasia quizá no esté de más recordar: “resulta de capital importancia no olvidar que, en el Derecho Tributario vigente, no existe, ni rige, un principio que establezca que las actividades económicas se deban organizar en la forma más rentable u óptima para la Hacienda”, y es que “parece razonable afirmar que no puede ser sustituido el imperio de la Ley (…) por el imperio de la AEAT” (precisión importante esta última, habida cuenta que el “comunicado” antes referenciado alude a un pretendido respeto de “las normas que estipula la Agencia Tributaria”; sic). Y es a esto mismo a lo que magistralmente se refiere mi colega (y, sin embargo, buen amigo) Esaú Alarcón en su prólogo a: “La actividad de arrendamiento de inmuebles como paradigma de la inseguridad jurídica en el ordenamiento tributario español” (Salvador Miranda Calderín; Tirant lo Blanch) donde denuncia que nos encontramos con lo que se ha dado en llamar economía fiscal inversa, principio en virtud del cual todo ciudadano, ante varias alternativas tributarias, debería escoger siempre la que mayor gravamen supusiera, de forma que así la administración tributaria recaudara lo máximo”.

Continuará (eso me temo)…

 

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Javier Gómez Taboada. Abogado tributarista.

Socio de MAIO LEGAL

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7 respuestas a ¿Hablamos de opciones?

  1. Meu Javier, muchísimas gracias por el extracto de mi prólogo y la mención del libro, que a buen seguro alegrará a su autor. Tu artículo en QF sobre las opciones es mencionado de forma secular por parte de gran parte de la doctrina científica, así que enhorabuena por su configuración. Yo lo guardo como oro en paño. Apertas. Esaú

  2. quijote dijo:

    Muy bueno el articulo. Lo que está claro es que el asunto Monedero ha puesto sobre el tapete el asunto genérico de las opciones fiscales y por ende el que se deriva de él, que es el de la elusión fiscal u optimización fiscal. Y más en concreto una laguna de imprecisiones y por lo tanto de inseguridad jurídica en el tema de la tributación de los profesionales a través de sociedades.

    Quisiera apuntar tres ideas:

    1.- como el articulo denuncia, hay dos interpretaciones a las opciones, la restrictiva, es decir que no somos contribuyentes, sino obligados tributarios, y por lo tanto ante la duda hay que optar por la opción fiscal que más beneficie a hacienda. De lo contrario, no sólo hay reversión de la declaración sino que hay negligencia punible. Esta es la teoría de la AEAT pero no la de los tribunales, en mi opinión.

    2.- Que la aplicación de la transparencia fiscal a los profesionales es un hecho que busca la inspección y que no tiene más base legal que la aplicación de operaciones vinculadas añadiéndole una panoplia de interpretaciones vinculantes o no, de resoluciones y de interpretaciones o criterios de la propia inspección en sus campañas, Montoro ha agudizado esto recientemente, que buscan la recaudación sin pararse a ver la base legal (“recauda que algo queda”). La inspección a través de los incentivos por productividad se ha convertido en cómplice.

    3.- Que una vez más la concepción fiscal y sobre todo la de la AEAT en su afan recaudatorio es contrapuesta a la mercantil en el ámbito español, y no responde ni tiene paralelo con las que en nuestro entorno europeo o de la OCDE ha habido que trasponer (parece que a la fuerza) para regular la mercantilización de las actividades profesionales, pero no sólo.

    • Muchas gracias, Quijote (pseudónimo -imagino- del todo apropiado para nuestro papel en tantas y variopintas “batallas” tributarias, en las que no son pocos los “molinos” con los que hemos de lidiar) por sus interesantes aportaciones.
      Un saludo.

  3. Por ser relevante para el asunto abordado en este “post”, se adjunta “link” a una muy reciente sentencia del TSJ-Murcia que pone el énfasis en la autonomía de la voluntad (al fin y al cabo, en la libertad) de los contribuyentes frente a la pretensión de la Administración de obligarles a organizar sus actividades del modo más gravoso posible:
    http://cissactualidad.ciss.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29B2AcSZYlJi9tynt/SvVK1+B0oQiAYBMk2JBAEOzBiM3mkuwdaUcjKasqgcplVmVdZhZAzO2dvPfee++999577733ujudTif33/8/XGZkAWz2zkrayZ4hgKrIHz9+fB8/IorZ7LPvfLWzs3N/78Hu3u6nv/Ayr5uiWn62t7N7f2d379NfuG7y+rPPP394/8Gn9794+uoXrrKmufrsJ+/91MMnP4nWxfn102r65nqVf3aelU3+CxdZ29Irz85enxw/179+r/z6sy+O35y+Ojv+hUVzvFrV1WU+k07u7e7ufnrv3v8D9KIubooAAAA=WKE

  4. Rubén Candela Ramos dijo:

    Magnífico, Javier. Y magnífica la cita de Esaú. En el mundo de las opciones tributarias me he venido preguntando desde hace tiempo (y preguntando a otros sin respuesta) el porqué de que la opción por la modalidad del pago fraccionado en el Impuesto sobre Sociedades deba ejercitarse en febrero ¿qué ocurre si teniendo la modalidad de base imponible del año en curso, en marzo se me quema la empresa? ¿Qué legitimidad tiene el Estado para exigirme un pago a cuenta de un impuesto que sabemos que no se va a devengar?
    Saludos.

  5. Muchas gracias, Rubén.
    Totalmente de acuerdo con ese insondable enigma que planteas.
    Un abrazo fuerte.

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