Europa en su laberinto: del fondo de comercio a Luxleaks

Fuente: irishtimes.com

Esto es un sinvivir. Apenas estábamos digiriendo el lamentable episodio del mal llamado “céntimo sanitario” que, a fuer de ser sinceros (por obra y gracia del Tribunal de Luxemburgo; TJUE), ni era “céntimo” ni, mucho menos aún, “sanitario”, cuando desde el Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) nos llegan las dos sentencias (¡dos por el precio de una!) mediante las que se anulan las dos Decisiones de la Comisión relativas a la deducibilidad fiscal de la amortización del fondo de comercio por la adquisición de participaciones en el exterior (ya sea dentro o fuera de la UE; de ahí la existencia de dos Decisiones), en su día prevista en el artículo 12.5 TRLIS.

Les confieso que aún estoy noqueado y con la mente algo nublada respecto al genuino alcance de todos los efectos que se puedan derivar de estas sentencias del TGUE y, no ya solo para este caso concreto (que también), sino en lo que supone de la correcta y adecuada incardinación de estos pronunciamientos judiciales sobre nuestro ordenamiento interno.

Lo mejor, por tanto, será ir por partes y, como en los cuentos, empezar desde el principio. El 28 de octubre de 2009, la Comisión adoptó la primera de sus Decisiones en lo que al fondo de comercio se refiere, señalando que el artículo 12.5 TRLIS era una ayuda estatal y, como tal, incompatible con el mercado común.

El alcance de esta Decisión se circunscribía a las participaciones en entidades de la UE y dejaba a salvo aquellas que se hubieran adquirido antes del 21 de diciembre de 2007. El legislador español, por su parte, no tomó nota de esta interpretación de la Comisión hasta el 1 de enero de 2011 (¡año y dos meses después de adoptarla!), que es cuando entra en vigor la nueva redacción del 12.5 TRLIS ya acorde con la interpretación comunitaria.

El 12 de enero de 2011 la Comisión adopta su segunda Decisión, esta relativa a las inversiones en entidades fuera de la UE, que (respetando, igual que la primera, las inversiones previas al 21 de diciembre de 2007) tiene su traslado al 12.5 TRLIS el 6 de octubre de 2011.

Entretanto, los contribuyentes afectados (léase perjudicados) por estas Decisiones, fueron recibiendo las “paralelas” que, en ejecución de aquellas, fueron giradas por la AEAT respecto a los ejercicios no prescritos en los que se hubieran aplicado esos ajustes negativos al resultado contable. Y así, mientras que algunos de esos destinatarios las impugnaron, otros apostaron por la responsabilidad patrimonial del Estado legislador buscando el resarcimiento del daño causado por la confianza legítima depositada en las instituciones españolas.

En cualquier caso, lo cierto es que esos procesos (ya fueran impugnatorios, ya de responsabilidad patrimonial) siguieron su curso, y es ahora, al producirse los pronunciamientos del TGUE, cuando habrá que intentar encontrar en ellos un encaje para estas sentencias; porque si aún no ha recaído un pronunciamiento final (ya sea administrativo o judicial) en el proceso contra las “paralelas”, parece de cajón que el órgano judicial (o administrativo) en el que aquel penda habrá de hacer suyas las argumentaciones del TGUE estimando, por tanto, las pretensiones de los recurrentes.

Y en los procesos relativos a la responsabilidad patrimonial, ¿qué ocurrirá? Pues aquí parece que el escenario se presentaría más sombrío pues lo que el TGUE viene a decir es que el legislador español actuó conforme a Derecho cuando aprobó el primitivo 12.5 TRLIS, siendo así que no parece que haya indemnización alguna que abonar. ¿O quizá sí?

Porque si el IS/2008 o 2009, por ejemplo, ya están prescritos, resultando ya imposible “recuperar” el ajuste negativo regularizado por la AEAT, ¿cómo lograrán esos contribuyentes recuperar ese perjuicio? ¿Quizá instando ahora un procedimiento de responsabilidad patrimonial de la propia Comisión, en la medida en que habría sido ella la que se equivocó al entender que el 12.5 era una “ayuda de Estado” cuando resultó no serlo? Pero, teniendo en cuenta que estas sentencias aún son recurribles ante el TJUE, ¿ya correría el plazo para esa eventual acción?

Es obvio que este episodio tan desafortunado -¡como tantos otros!-, nos obliga a cuestionarnos varios aspectos:

-. ¿Debería revisarse el régimen de la ejecutividad de las Decisiones de la Comisión?

-. En el mismo sentido, ¿no es una inaceptable cesión de soberanía que la Comisión (órgano ejecutivo) se arrogue la competencia para dejar sin efecto una norma emanada del Parlamento (legislativo) de un Estado miembro?

-. ¿Cuál es el escenario normativo durante el lapso temporal que media entre la Decisión de la Comisión y la modificación legislativa de la norma interna afectada por aquella? Es decir, en ese ínterin (como hemos visto, en algunos casos sensiblemente superior al año), ¿cuál es la norma aplicable, la primitiva o la que se desprende de la Decisión pero aún no trasladada al BOE? Es obvio que la primacía del derecho comunitario hace que sea la de la Decisión, pero no me negarán que el escenario no es, cuando menos, “extraño”.

-. ¿Desde cuándo habrá de computarse el plazo para instar -si es que procediera- el procedimiento de responsabilidad patrimonial del legislador nacional?, ¿desde la Decisión de la Comisión o, en su caso, desde la sentencia (firme) que, en su caso, ratifique la ortodoxia jurídica de aquella?

-. Y en lo que a la Comisión respecta, ¿no es evidente que también habrá que regular el régimen y procedimiento para exigir su propia responsabilidad patrimonial?

-. Ítem más: este caso viene a poner en cuestión (aún más, si cabe) la vidriosa pretensión del Gobierno que, con ocasión de la reforma de la Ley General Tributaria, planea una muy sustancial modificación del régimen relativo a las ayudas de Estado y a la responsabilidad patrimonial del legislador tributario.

De alguna manera, todas estas preguntas -y algunas más- habrán de ir obteniendo respuesta…, y si no, al tiempo, pues expedientes como el del propio tax-lease, ahí están, con una posibilidad cierta de que se repita un escenario tan kafkiano como el que ahora se está abriendo ante nosotros.

En cualquier caso cabe recordar que i) estas sentencias del TGUE son recurribles ante el TJUE, y ii) que el pasado mes de octubre la Comisión adoptó otra Decisión (¡la tercera!; a día de hoy aún no publicada) que también califica como ayuda de Estado la interpretación que tanto la Dirección General de Tributos como el Tribunal Económico-Administrativo Central dieron al 12.5 TRLIS, en el sentido de entender que este amparaba la amortización fiscal del fondo de comercio indirecto (el generado a través de la adquisición de una holding), siendo evidente que estos recientes pronunciamientos del TGUE alguna incidencia habrán de tener sobre esta, hasta la fecha, última Decisión sobre el controvertido 12.5 TRLIS.

Y todo esto acontece, precisamente, mientras estalla el escándalo -ya bautizado como Luxleaks- sobre los presuntos vidriosos pactos que Luxemburgo cerraba con multinacionales.

En fin, que la “cosa” europea se complica, un día sí y otro también. Veremos…

No te quedes con ninguna duda: consulta con tu gestor administrativo.

Busca el logo , garantía profesional.

SIGA

Javier Gómez Taboada. Abogado tributarista.

Socio de MAIO LEGAL

Esta entrada fue publicada en Fiscal y etiquetada , , , , , , , , , . Guarda el enlace permanente.

6 respuestas a Europa en su laberinto: del fondo de comercio a Luxleaks

  1. Pingback: Fondo de comercio, ¿y ahora qué?

  2. Pingback: Fondo de comercio, ¿y ahora qué?

  3. Se adjunta “link” al auto del pasado 27/2 (divulgado ayer) mediante el que el Tribunal General de la UE niega la suspensión de la Decisión de la Comisión relativa al fondo de comercio por adquisiciones indirectas.

    http://s01.s3c.es/imag/doc/2015-03-13/AutoTGUE_RegimenFiscalEspa%C3%B1ol.pdf

  4. Pingback: Pero ¿qué demonios son las ‘BEPS’? | Espacio Tributario

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos necesarios están marcados *

*

Puedes usar las siguientes etiquetas y atributos HTML: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>