“Es gibt noch Richter!” La sentencia nº 139/2015 del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

“Las enciclopedias afirman que Franz Kafka falleció en 1924 y que, desde entonces, su cuerpo reposa en el cementerio de Praga. Sin embargo, si no el propio Kafka, su espíritu está entre nosotros y se ha reencarnado en el denominado ‘Programa 12500′, un moderno remake tributario de ‘El proceso’, la obra póstuma del escritor bohemio en la que la pesadilla kafkiana se concreta en la imposibilidad de lograr un acceso lógico y razonable a la Justicia”.

Así empezaban, hace ahora cinco años, unas breves consideraciones mías sobre el sinsentido de las regularizaciones de la AEAT respecto a profesionales liberales que operan a través de sociedades.

Pero la realidad es de natural tozuda y, en Españistán, si se nos apura, aún más: solo eso puede explicar que un lustro después sigamos a vueltas con esta “pesadilla” pues no otra cosa es lo experimentado por aquellos profesionales (arquitectos, médicos, odontólogos, economistas, abogados, …) que ven como la AEAT insiste una y otra vez en negarles la posibilidad de actuar en el mercado a través de un instrumento societario.

Y es que ya en aquel entonces, sobre este particular, apuntaba que un Auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid fechado el 11.5.2010 afirmaba que la AEAT realiza “un ejercicio de imaginación creativa” pues, entre otros extremos, “resulta de capital importancia no olvidar que, en el Derecho Tributario vigente, no existe, ni rige, un principio que establezca que las actividades económicas se deban organizar en la forma más rentable u óptima para la Hacienda”, y es que “la mala interpretación objetiva de la Inspectora de Hacienda (…) se acrecienta cuando se aventura a realizar una interpretación extravagante del Estatuto General de la Abogacía” porque “parece razonable afirmar que no puede ser sustituido el imperio de la Ley (…) por el imperio de la AEAT” ya que “pretender dar saltos, mediante levantamiento de velos, desde las sociedades y los impuestos que las regulan, hasta el IRPF es algo más que delicado, y hasta peligroso, en el ámbito del Derecho Penal”.

Y digo que la realidad es tozuda por que, pese a los cinco años ya transcurridos desde entonces, estamos -¡otra vez!- ante una patológica muestra del “eterno retorno de lo igual”.

Y es que el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, en su sentencia 139/2015 (del pasado 31.3.2015) absolvió a un célebre bufete de los presuntos delitos fiscales que se le imputaban por la ausencia de retenciones del IRPF relativas a abogados que prestaban sus servicios profesionales mediante sociedades. Este pronunciamiento judicial es del todo clave para evaluar todas las variables en juego en estos laberínticos expedientes. Veamos, pues, sus consideraciones más relevantes:

-. Lo cierto es que las sociedades mercantiles de las que el acusado es socio profesional y que en los ejercicios 2004 y 2005 prestaron servicios jurídicos para XXXXXX Abogados, S.L. (YYYYY, S.L., y ZZZZZZ, S.L.) no fueron interpuestas ni utilizadas para obtener un beneficio fiscal. Las tres sociedades existían y desarrollaban trabajos de tipo jurídico desde mucho antes que se crease XXXXXX, S.L.”.

-. A partir del 1.1.2003, se eliminó el régimen de transparencia fiscal para sociedades de profesionales y si bien las tres entidades continuaron operando de forma completamente transparente, sus rendimientos pasaron a residenciarse a partir de esa fecha en sede del Impuesto sobre Sociedades”.

-. “El principio de legalidad y tipicidad, impide exigir el cumplimiento de una obligación tributaria que nunca llegó a surgir, al ser los servicios facturados por sociedades mercantiles”.

-. “La relación jurídica de prestación de servicios entre tales entidades y XXXXXX, S.L. es real, y en modo alguno constituyó una simulación. En las sociedades profesionales de prestación de servicios, la realización de una actividad eficiente y valiosa en el mercado no precisa de medios materiales cuantitativamente abundantes -ni la legislación mercantil y fiscal los exige-, siendo la capacitación profesional de la persona o las personas que las integran lo verdaderamente relevante”.

-. “En este caso no puede apreciarse simulación ya que no se produce ninguna apariencia jurídica que sirva para encubrir la realidad o para poner de relieve la existencia de una realidad distinta que es característica de la simulación. Ninguno de los datos aportados por la Inspección pone en duda la realidad de la constitución lícita de las personas jurídicas implicadas, ni su realidad económica, estando ante entidades que por el volumen de sus activos, así como por el volumen de ingresos, tienen una realidad económica indiscutible”.

-. “Se hace hincapié por la AEAT, en la ausencia de empleados, lo que es irrelevante a efectos fiscales, porque las entidades dotadas de personalidad jurídica no prestan materialmente servicios, ni realizan por ellas mismas las actuaciones que les son propias, que se ejecutan por personal asalariado o por los propios socios y en las sociedades profesionales de asesoramiento el factor personal es un elemento decisivo y ello lo ha confirmado la legislación tributaria al someter al régimen de transparencia fiscal, mientras estuvo en vigor, a las sociedades profesionales”.

-. “La Agencia Tributaria ha convertido en una defraudación penal una mera discrepancia tributaria acerca de la procedencia o no de deducirse el acusado determinados gastos, a pesar de que está plenamente acreditada su existencia y su vinculación con la actividad profesional como abogado que como persona física llevaba a cabo”.

-. “Nada en la la nueva legislación prohibía, ni expresa ni tácitamente, el que se desarrollase (o continuase desarrollando) una actividad profesional a través de sociedades mercantiles. (…) Se estaba, en definitiva, ante una eventual ventaja fiscal sobrevenida, conocida y no evitada por el legislador tributario”.

-. “Esa forma de tributar no fue del agrado de la Agencia Tributaria, que resolvió considerar una simulación fraudulenta (…). La consecuencia práctica de esa sorpresiva recalificación postulada por la Agencia Tributaria (que se pretende amparada por el art. 13 de la Ley General Tributaria ) sería que los rendimientos profesionales de las sociedades volviesen a tributar como si las sociedades fueran transparentes, imputándose al I.R.P.F. de los socios tal como ocurría con la normativa ya derogada. Se transparentarían de facto unos rendimientos que, conforme a lo querido por el legislador, debían tributar por el I.S.”.

-. “No se puede sostener, (…), que la constitución de una sociedad con un socio único y para prestar determinados servicios, constituya un indicio del delito del art. 305 del CP”.

-. “Toda sociedad es siempre una sociedad interpuesta, en el sentido de que constituye un centro de imputación de normas y efectos jurídicos que se interpone entre sus socios o partícipes y los terceros, de acuerdo con el régimen previsto en la totalidad de los ordenamientos en que se reconoce la personalidad jurídica. Lo que ocurre es que la Administración tributaria tiende a observar con desconfianza la actuación a través de personas interpuestas, sobre todo cuando se trata de la interposición de personas jurídicas, lo que le lleva a tratar supuestos de simulación, casos de interposición real de personas, que obviamente no pueden merecer esa consideración, porque como en el caso de autos, las personas jurídicas que prestaron los servicios procedieron a su facturación, recibieron los pagos en sus cuentas, los ingresaron en su contabilidad y en definitiva los asumieron como propios, incluso a efectos fiscales, al integrarlos en sus bases imponibles del Impuesto sobre Sociedades, por lo que no se puede considerar que su personalidad sea una mera apariencia”.

-. “Corresponde a la Administración tributaria la prueba de la simulación y su debida concreción en el acto por el que practique la liquidación que proceda. Y puesto que la simulación se fundamenta en la inexistencia o falsedad de la causa del acto o negocio, es necesario destruir la presunción establecida en el art. 1277 del CCv (“aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario”)”.

-. “Debe establecerse, como alegan las defensas, que la prestación de servicios profesionales a través de sociedades mercantiles es posible, contemplando el Estatuto de la Abogacía la posibilidad del ejercicio profesional de la Abogacía en despachos colectivos, mediante la agrupación bajo cualquiera de las formas lícitas en derecho incluidas las sociedades mercantiles”.

-. “Debe aclararse lo que debe entenderse por la llamada economía de opción, esto es, la posibilidad de que el contribuyente busque la alternativa fiscal que, dentro de la legalidad, le permite reducir su coste fiscal. La opción de encarar la actividad empresarial como persona física, o como persona jurídica, es una opción legítima, amparada por la normativa mercantil y fiscal, y en la que el cálculo de los costes, también fiscales, puede ser importante. Esto es economía de opción, que no persigue defraudar la ley, sino utilizar la forma jurídica que conlleva menor carga fiscal”.

-. “Por otro lado la elusión no puede basarse sobre meras interpretaciones de las normas tributarias, de manera que cuando exista concurrencia de normas tributarias, no existe infracción del deber de contribuir, cuando los sujetos se amparan en la normativa más favorable y así evitar la más onerosa. Es importante tener en cuenta que al amparo de la libertad de empresa y de organización mediante creación de sociedades y con actividad real en las mismas, se pueden desarrollar actividades profesionales, en el marco de la Economía de Opción”.

-. “La Ley permite la prestación de servicios mediante personas jurídicas, siendo legal y lícita la utilización de sociedades para facturar los servicios profesionales de personas físicas, de manera que un profesional (persona física), actuando por cuenta propia, puede constituir una sociedad mercantíl, con mayor o menor recursos humanos y materiales, que es una opción legítima, y no siempre una simulación”.

-. “Cuando lo que hay es una discrepancia con el obligado tributario acerca de la deducibilidad de unos determinados gastos, o sobre la interpretación jurídica de una realidad aceptada tanto por el contribuyente como por la Inspección, estamos en el peor de los casos ante un problema de “cuota impagada”, nunca de “cuota defraudada“”.

En fin, que quizá todo ello pueda decirse más alto, pero no más claro. Y es por todo ello por lo que, tal y como en alguna ocasión anterior ya se proclamó en esta bitácora: “¡Aún hay jueces en Madrid!” (o, en su original versión germana: “¡Es gibt noch Richter in Berlin!”). Y esperemos que siga así, pues nos va mucho en ello.

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Javier Gómez Taboada. Abogado tributarista.

Socio de MAIO LEGAL

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