El pleito que nunca debió existir

Mis hijos tienen la fortuna de poder disfrutar de una de sus bisabuelas que, de una edad ya ciertamente avanzada, vive en una residencia de la tercera edad. Cuando ellos (muy pequeños) van a visitarla, se refieren a la residencia como la “casita” donde ella vive -y convive- con las demás personas que también allí tienen su morada.

A principios de 2006 -hace ahora ya casi siete años-, la AEAT regularizó el IVA repercutido por la construcción de una residencia de ancianos para una fundación benéfica, pues aquella entendió que el tipo aplicable era el general (16%) y no el correspondiente a viviendas (7%). Al ser la promotora una entidad sin ánimo de lucro, ese sensible incremento de tipo le generaba un elevado coste pues el IVA para ella no es neutral al no poderse deducir las cuotas soportadas. Por eso, animó a la constructora a impugnar esa pretensión de la AEAT de elevar el tipo, siendo así que el TEAR desestimó la reclamación interpuesta, confirmando la tesis de la AEAT; esto es: que el tipo de IVA aplicable a la construcción de residencias debía ser el 16% y no el 7%.

Pero lo paradójico del caso (dejando al margen que tanto la AEAT como el TEAR interpretaran que, para los allí alojados, la residencia no es su “casa” y que, además, le atribuyeran una inusitada relevancia -a los efectos de dilucidar el tipo de IVA aplicable- al hecho de que el inmueble pudiera estar afecto a una actividad económica), es que ya desde julio de 2007 la mismísima Dirección General de Tributos (DGT) había reconocido expresamente que en estas residencias, “las personas que l[as] van a ocupar, (…), van a tener allí su residencia habitual”, circunstancia que le llevó a reconocer que el tipo de IVA aplicable sería, por tanto, el 7% propio de las viviendas, y ello, además, “con independencia de que dichas viviendas se vayan a destinar a la realización de actividades empresariales por parte de la entidad consultante, como es el caso”. Y digo que eso es lo paradójico (e, incluso, hasta estrambótico) pues ese cambio de criterio de la DGT no tuvo su correspondiente efecto en las pretensiones sostenidas y defendidas por la AEAT, siendo así que cuando el contribuyente acudió al Tribunal Superior de Justicia recurriendo la resolución económico-administrativa, aquella, lejos de allanarse a las pretensiones esgrimidas por la constructora, aplicó la máxima de “sostenella y no enmendalla”, poniendo así de manifiesto que la Administración tiene el don de poder albergar en su seno dos almas, dos sensibilidades: una, la de la DGT que ya compartía la interpretación jurídica del recurrente, y la otra la de la AEAT que, abstrayéndose de lo sostenido por su “otro yo”, decidió sostener el pulso hasta el final.

Y lo cierto es que poco faltó para que se saliera con la suya, porque el 9/12/2009 el TSJ dictó su sentencia en esa cuasikafkiana disputa (¿cómo calificar sino que el Abogado del Estado mantuviera una argumentación distinta a la que pública y oficialmente ya venía sosteniendo la Administración que él representa y defiende?), y lo hizo en sentido contrario a las pretensiones de la constructora (y, por tanto, de la fundación), y favorable a los ¿intereses? (quizá sí), pero ya no a los argumentos de la AEAT considerando que la tesis judicial ya no era la entonces oficialmente mantenida por la Administración acreedora (pues a este respecto cabe recordar que la interpretación de la DGT surte efectos “ad intra”).

Sea como fuere, ahí estuvo a punto de concluir este malhadado proceso, sino fuera porque hubo la fortuna (¿qué otra cosa, sino?) de localizar una sentencia de la Audiencia Nacional (de 4/3/2004) que, en un caso sustancialmente idéntico, se había pronunciado contrariamente a como ahora lo hacía el TSJ. Y es que ésa fue la circunstancia que permitió acudir al Tribunal Supremo en casación para unificación de doctrina y que éste dictara su sentencia del pasado 23/5 (recurso nº 205/2010) en la que reconoce expresamente que el tipo es el 7% y no el 16%, pues “las residencias se consideran viviendas en la medida en que constituyen el lugar de residencia permanente de sus residentes y sean lugar idóneos, por sus propias características, para que en las mismas se desarrolle la vida privada, con independencia de que en el mismo lugar se presten servicios asistenciales si se consideran imprescindibles, dado el estado físico o psíquico de sus residentes, (…), y ello con independencia de que las mismas se puedan destinar a la realización de actividades empresariales por las citadas fundaciones”.

 

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Javier Gómez Taboada. Abogado tributarista

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5 respuestas a El pleito que nunca debió existir

  1. Esaú dijo:

    Sin olvidar que todo ese iter procedimental no ha servido para que el TS condene en costas a la Administración, con el consiguiente coste que ello le ha supuesto a la constructora. Ora demencial ora habitual. Esaú

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