El ‘espíritu’ del 5 de febrero, Michael J. Fox y las elecciones de junio de 1977

Autor: SACHIN SANDHU

La conocida como “máquina del tiempo” ha sido una legítima aspiración de todo inventor que se precie de ser tal. Y es que siendo obvio que el tiempo es un elemento que inexorablemente termina afectando a todo (y a todos), parece lógico que el hombre siempre se haya sentido atraído por la tentación de “viajar” en el tiempo (ya sea hacia el pasado o al futuro) y, así, poder retocar el pretérito defectuoso (que, de ese modo, vendría a rectificar nuestro presente, y hasta el futuro) o, incluso, anticiparse a los retos por venir y, de ese modo, prepararnos para ellos.

Prueba de esta tan irresistible como fantasiosa tentación fue el arrollador éxito que en 1985 cosechó la película Regreso al futuro que, protagonizada por Michael J. Fox, inició una saga en la que el tiempo y sus inevitables avatares eran objeto de todo tipo de peripecias. La trama apuraba los efectos del tiempo hasta el extremo de que su protagonista, en su viaje al pasado, veía amenazada su propia existencia al poner en riesgo que sus padres llegaran a conocerse… Toda una caricatura de los riesgos que la intervención humana podría provocar sobre los acontecimientos pasados y, así, sobre el presente y el futuro. Un argumento del todo irreal… ¿o, quizá, no tanto?

El pasado 5 de febrero, el Tribunal Supremo (TS) emitió una sentencia en la que enjuiciaba el grado de ortodoxia jurídica de una actuación inspectora de la Agencia Tributaria (AEAT) mediante la que esta abordó la recalificación jurídica de unas operaciones hechas en 1999 (ejercicio ya prescrito cuando aquella inició su comprobación/investigación) en la medida en que aquellas proyectaban sus efectos sobre ejercicios no prescritos, precisamente los objeto de inspección.

Con carácter previo, la Audiencia Nacional (AN) ya se había pronunciado sobre ello señalando que “en el ámbito de la comprobación del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2002 a 2004, como aquí ocurre, no se pueden declarar realizados en fraude de ley una serie de negocios jurídicos realizados en el año 1999, cuyas magnitudes (precio de adquisición y financiación) han adquirido firmeza como consecuencia de la prescripción, siendo así que dicho ejercicio no fue objeto de comprobación alguna por la Administración.

En efecto, tal y como expone la recurrente, lo que, en definitiva, supone la declaración de fraude de ley es la no admisión de la deducción fiscal de los gastos asociados a dichas operaciones, es decir la deducción del gasto financiero, por considerar que las mismas fueron realizadas en fraude de ley en 1999, pese a que en el momento de iniciarse las actuaciones inspectoras y, desde luego, el expediente de fraude de ley, esto es, el 16 de abril de 2009, ya habría prescrito el derecho de la Administración para determinar y alterar las magnitudes tributarias originadas y declaradas 10 años antes, así como los efectos resultantes de la mismas.

El hecho de que la Administración no comprobase el ejercicio 1999 en el que se realizaron las operaciones, y de que por una u otra razón, se abstuviera de promover el procedimiento de declaración de fraude de ley o, de alguna otra forma, alterara el régimen de deducción de los intereses financieros incluidos en las autoliquidaciones correspondientes a los ejercicios comprobados, refuerza esa conclusión”.

Sin embargo, el Estado impugnó esa interpretación de la AN, instando así a que el TS se pronunciara al respecto, y este lo hizo en el sentido de que “’lo que prescribe es el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la liquidación y a exigir el pago de las deudas liquidadas, no la actividad de comprobación, y que lo contrario sería como reconocer una especie de ultraactividad de la prescripción a ejercicios no afectados por ella’, no es ni mucho menos ajena a la previa jurisprudencia de este Alto Tribunal, pudiendo encontrarla sustentada, por todas, en sentencia de 19 de enero de 2012 (recurso 3726/2009 F. de D. Sexto). No se puede, pues, excluir la posibilidad de que, dentro de las actuaciones de comprobación, puedan verificarse operaciones que integran el hecho imponible aún cuando tengan su origen en ejercicios fiscales ya prescritos.

Por las razones expuestas creemos que el derecho a comprobar e investigar no prescribe y que la Administración puede usar dichas facultades para liquidar periodos no prescritos, pudiendo para ello comprobar e investigar operaciones realizadas en periodos que sí lo están, pero que sigan produciendo efectos. Consecuentemente, con superación del criterio mantenido en la sentencia de 4 de julio de 2014 (casa.581/2013), puede declararse en fraude de ley una operación realizada en ejercicio prescrito si fruto de dicha operación se producen efectos tributarios en ejercicios no prescritos. Lo que se pretende es evitar que no se pueda actuar frente a la ilegalidad porque en un ejercicio prescrito la Administración no actuó frente a ella, pues ello equivaldría a consagrar en el ordenamiento tributario una suerte de principio de “igualdad fuera de la ley”, “igualdad en la ilegalidad” o “igualdad contra la ley”, proscrito por el Tribunal Constitucional en, entre otras, la siguientes sentencias 88/2003, de 19 de mayo y 181/2006, de 19 junio”.

Parece obvio que, en términos coloquiales, esta interpretación abre una genuina “caja de Pandora”: viajar al pasado, ya consolidado, para, recalificándolo, modificar sus efectos sobre el presente e, incluso, sobre el futuro. Una genuina “máquina del tiempo”, al menos en su faceta jurídica. El asunto, es evidente, no es -no puede ser- pacífico, y prueba de ello es el Voto Particular que esta interpretación suscitó entre uno de los Magistrados de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS que, en esencia, viene a esgrimir los siguientes argumentos contrarios a los invocados por la mayoría:

-. “Parece razonable concluir que la Inspección de los Tributos pueda asomarse al “pasado prescrito” para, sin operar sobre él y como mero espectador, tomar buena cuenta y obtener las oportunas consecuencias en orden a liquidar tributos respecto de los que, por no haber transcurrido el plazo fijado en la ley, conserva vivo aún su derecho a hacerlo e intactas sus facultades al respecto. Pero, si la seguridad jurídica es suma equilibrada de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad ( vid. SSTC 27/1981, 227/1988 y 235/2000, entre otras muchas), creo que atenta contra los cimientos de este principio basilar de nuestro ordenamiento jurídico permitir a una organización servicial, sometida radicalmente a la ley y al derecho, operar sobre ese pasado para recalificarlo jurídicamente, con el fin de justificar una liquidación que no habría tenido lugar sin esa previa manipulación. En mi opinión, constituye un auténtico fraude, una burla a nuestro sistema constitucional, atribuyendo a la Administración un poder que nunca estuvo en la voluntad de nuestros constituyentes ni, por supuesto, en la del legislador ordinario”.

-. “Creo que este escenario no sólo provoca que se tambalee la seguridad jurídica, sino que desconoce los ritmos y los tiempos en los que se mueve el mundo de los negocios. Por supuesto que hay que enfrentar las prácticas fraudulentas que persiguen exclusivamente el ahorro fiscal, pero hay que hacerlo en tiempo útil, en el señalado por el legislador, y no ampliando artificialmente el plazo de prescripción. Nuestra Administración tributaria está suficientemente dotada (ya quisiéramos los miembros del Poder Judicial poder decir lo mismo de los tribunales de justicia) como para exigirla que adapte sus tiempos y ritmos a los del mundo real, de la economía y de los negocios, y no a la inversa”.

-. “No me resisto a comentar el último párrafo del cuarto fundamento jurídico de la sentencia de que discrepo, en el que se dice: «Lo que se pretende es evitar que no se pueda actuar frente a la ilegalidad porque en un ejercicio prescrito la Administración no actuó frente a ella». Precisamente, la seguridad jurídica exige lo contrario. ¿Cuántos actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico quedan firmes por no haber sido recurridos en tiempo y forma y, sin embargo, a ningún tribunal se le ocurre afirmar que, en tales casos, haya que prolongar el plazo para recurrir a fin de evitar que se consagren situaciones ilegales?”

-. “Dicho en otras palabras: la legalidad aparente de los negocios celebrados en fraude de ley debe prevalecer sobre la ilegalidad subyacente de los mismos, cuando el fraude de ley no haya sido declarado dentro del plazo de prescripción, porque lo demanda el respeto de la seguridad jurídica. No cabe olvidar en esta particular situación, como entiendo han hecho mis colegas, el viejo aforismo: summun ius summa iniuiria”.

-. No es razonable juzgar negocios realizados hace décadas con parámetros actuales, con el oxígeno del presente y el espíritu que insufla en el juzgador. Tampoco lo es exigir al contribuyente la aportación de “contraindicios” capaces de contrarrestar los indicios aportados por la Inspección de los Tributos, cuando ha transcurrido una década o más desde que se produjeron los negocios cuestionados, colocándole en una situación rayana con la indefensión. De ahí que para evitar tales disfunciones se deba exigir a la Administración que desarrolle su tarea en los plazos señalados en la ley y de ahí también la necesidad de rechazar toda interpretación que, de una u otra forma, los prolongue indebidamente”.

Gran esfuerzo dialéctico el desempeñado por el Magistrado disidente (D. Joaquín Huelin Martínez de Velasco), poniendo así de manifiesto la aparente desigualdad fisco-contribuyente que la tesis mayoritaria vendría a avalar o la dificultad probatoria (y su consiguiente indefensión) que el mero transcurso del tiempo provocaría al contribuyente. Este último razonamiento me merece una muy especial atención pues creo que encierra un doble componente: i) la dificultad (que en no pocos casos será imposibilidad) probatoria en sentido estricto; y ii) la incidencia del conocido como “sesgo retrospectivo” (“hindsight bias”) que no es más que la tergiversada visión que el tiempo transcurrido -y, muy especialmente, lo acontecido fortuita o deliberadamente en ese dilatado ínterin- nos ofrece de un hecho ya remoto.

Es el popular “a toro pasado” que Manuel Conthe ha estudiado y expuesto magistralmente en su muy recomendable “La paradoja del bronce”.

Y es que estas “relecturas” del pasado -ese evitar que el tiempo (y la consagración que la dejación, la inactividad, la omisión, ejercen sobre los hechos ya consumados) venga a consolidar situaciones ya firmes-, llevadas al extremo (que es el ejercicio intelectual que en no pocas ocasiones nos permite otear los genuinos efectos de una concreta situación), nos abocan a situaciones del todo imposibles.

Traigamos aquí a colación la reflexión que ya se plasmaba en un “post” anterior que no es más que un análisis desde una perspectiva del Derecho-ficción: hay quien plantea que la ausencia de carácter constituyente “ab origine” del Parlamento emanado de las elecciones del 15 de junio de 1977 debería haber impedido que este aprobara la Constitución que desde 1978 rige nuestros destinos. Pero el problema es que si esto fuera así (lo que, por cierto, no sería más que un “fraude de ley” en el ámbito del derecho político, ¡ahí es nada!), y si aún hoy pudiera cuestionarse la ortodoxia jurídica de lo entonces acontecido, ¿qué sería de todo lo consumado desde entonces?, es decir: ¿las comunidades autónomas serían reversibles?, ¿y nuestra pertenencia a la UE?, ¿y a la OTAN?, ¿y toda esa pléyade de leyes -y normas de rango inferior- producida desde entonces?… Pero, claro, en tal caso, ¿quiénes somos?

Desde aquí, y siempre desde el profundo y obligado respeto y acatamiento de los pronunciamientos judiciales, abogo expresamente porque la tesis (lo que podríamos llamar la esencia o “espíritu”; parafraseando así aquel de otro día -el 12- también del mes de febrero, este de 1974) que subyace en la sentencia del pasado 5 de febrero pronto pierda ese vigor y permita volver a sostener que el Derecho tampoco es inmune al transcurso del tiempo; máxime considerando que el aval de ese “viaje al pasado” se ha “colado” (hasta ahora exitosamente; ¿quién lo diría?) en el proyecto de Ley de reforma de la LGT. Y es que si es evidente, como lo es, que la “máquina del tiempo” es una quimera fáctica, en el universo jurídico (al fin y al cabo, la regulación de la realidad pasada, presente y futura), también.

P.D.: El onubense Ayuntamiento de Lepe (con la valiosísima colaboración de su “brazo ejecutor”, el SGTH) ya hace más de siete (¡7!) meses que me embargó 12’69€, y lleva casi ese mismo plazo sin resolver el recurso de reposición (y la simultánea solicitud de suspensión) interpuesto contra esa actuación recaudatoria. Convendrán conmigo en que España, cuando se trata de cobrar (ya se verá si bien o mal) al contribuyente, funciona como un reloj; pero cuando lo que toca es resolver los “quejíos” de este, ¡ay! eso ya es harina de otro costal… ¡Ea, otra de gambas!

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Javier Gómez Taboada. Abogado tributarista.

Socio de MAIO LEGAL

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2 respuestas a El ‘espíritu’ del 5 de febrero, Michael J. Fox y las elecciones de junio de 1977

  1. Juan Castro dijo:

    Dentro de ese discrepante Voto Particular me quedo con la referencia hecha por el Magistrado que lo firma sobre la revisión de los actos dictados por la Administración manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico que devienen firmes por no haber sido recurridos por el interesado en tiempo y forma. Actos contra los que el contribuyente ya no puede actuar, sino que debe acatar.

    Lo preocupante es esa sensación de que no todos jugamos a lo mismo…

  2. Muchas gracias, Juan.
    Efectivamente, esa observación de D. Joaquín Huelin es del todo acertada en la medida en que viene a poner de manifiesto dialécticamente la manifiesta desigualdad que la interpretación mayoritaria avala con su argumentación favorable a la revisión de situaciones ya consolidadas por la prescripción. Lamentablemente, el debate sobre esta cuestión, como bien sabes, ya ha pasado al Legislativo con la pretensión de que esa interpretación quede consagrada si prospera la reforma de la LGT en los términos previstos en el proyecto de Ley que ahora ya se tramita en el Parlamento. Veremos…
    Un abrazo.

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