Deshojando la margarita de la conformidad

De un tiempo (no breve) para esta parte las derivaciones de responsabilidad se han venido configurando como la última trinchera (incruenta físicamente, pero no económica ni jurídicamente) en la que el erario defiende el crédito tributario frente a un tercero (el derivado) que, pese a no ser el contribuyente en sentido estricto, se ve compelido -siempre que, en su caso, concurran las circunstancias para ello- al abono de lo no satisfecho por aquel que, en puridad, debiera haberlo hecho en tiempo y forma (entendiéndose por tal, a los efectos aquí pretendidos, cuando la Agencia Tributaria -AEAT- se lo hubiera exigido).

Pero lo cierto es que la derivación (ya sea solidaria o subsidiaria) siempre ha traído consigo una pléyade de extremos vidriosos, susceptibles todos ellos de generar tan numerosas como profundas controversias entre los “derivados” y la AEAT. Jalones de ello son la siempre debatida incidencia de la prescripción, la cuantificación de los intereses de demora y, singularmente, la exigencia del pago de las sanciones (por no hablar ya de la tipología de estas y de su ortodoxa exigencia al nuevo responsable). Y es que asumiendo que el sujeto infractor fue siempre el obligado principal, al “derivado” no se le convierte en responsable, per se, de la conducta sancionable (al fin y al cabo, al igual que las condenas en el ámbito penal, las sanciones administrativas también están investidas -ineludiblemente- de un componente personalísimo), sino que lo que la norma habilita es que se le haga responsable del pago de una sanción correspondiente a una infracción cometida por un tercero, que no es lo mismo.

Es en este siempre peculiar universo sancionador aplicable al “derivado” donde se enmarca el asunto que hoy traigo aquí a colación y que no es otro que el análisis de la interpretación administrativa (es decir, la que la AEAT lleva a cabo en su praxis cotidiana) de la novedad introducida en su día por la Ley 7/2012, coloquialmente conocida como “antifraude”. Dentro del amplio abanico de reformas que introduce, ya en su Exposición de Motivos, se destaca expresamente que se “pretende aclarar las implicaciones derivadas de la naturaleza jurídica del responsable tributario, que no debe ser identificado con un sujeto infractor sino como obligado tributario en sentido estricto, aun cuando responda también de las sanciones tributarias impuestas a dicho sujeto infractor. Entre las modificaciones que pretenden significar tal situación jurídica, dentro del régimen jurídico sancionador se establece un sistema de reducción de las sanciones a imponer por conformidad y pronto pago. En relación con la reducción de conformidad, en caso de concurrencia de una situación de responsabilidad respecto de la sanción, se modifica la norma para ofrecer la posibilidad al responsable de que pueda dar su conformidad con la parte de deuda derivada procedente de una sanción en sede del deudor principal y beneficiarse de la reducción legal por conformidad”.

Hasta aquí, parece que la pretensión del legislador es del todo plausible por lógica, pues antes de esta reforma operada en la Ley General Tributaria (LGT), la sanción objeto de derivación era la ya impuesta al deudor principal, siendo así que habiendo mediado la previa conformidad de este, su propia reducción se le trasladaba -como un mero automatismo- al importe exigido al responsable. Sin embargo, cuando en sede del deudor principal no había concurrido tal conformidad, se le privaba al “derivado” de esa posibilidad, siendo así que veía cercenados sus legítimos derechos pues no se le dotaba de las mismas facultades de las que habría poder dispuesto aquel. Parece obvio, pues, que es este el escenario que la Ley 7/2012 tendría que venir a solventar, mejorándolo.

Sin embargo, la realidad es tozuda y, pese a esa confesa pretensión expresada en la ya transcrita exposición de motivos, lo cierto es que la redacción que la ley antifraude dio al artículo 41.4 LGT abriría la puerta a otra posible interpretación, en este caso perniciosa para los intereses del responsable: “en los supuestos en que la responsabilidad alcance a las sanciones, cuando el deudor principal hubiera tenido derecho a la reducción prevista en el artículo 188.1.b) de esta Ley, la deuda derivada será el importe que proceda sin aplicar la reducción correspondiente, en su caso, al deudor principal y se dará trámite de conformidad al responsable en la propuesta de declaración de responsabilidad”. Y, ¿por qué recelo de esta redacción frente a la benévola intención ya incluida en la exposición de motivos? Pues porque el supuesto de hecho que este artículo contempla viene dado por una premisa: que el deudor principal hubiera tenido derecho a la reducción por conformidad, con independencia de que hubiera prestado o no, efectivamente, su aquiescencia a la sanción. Esta premisa fáctica es relevante porque si el deudor principal se hubiera beneficiado de la reducción de la sanción, esta ya debería exigírsele al derivado por tal importe, pero, sin embargo, lo que el artículo 41.4 LGT parece preceptuar es que, con independencia de que el obligado principal hubiera prestado efectivamente su conformidad, se le ofrecerá tal posibilidad al “derivado”, siendo así que esta lectura abre la puerta a una situación ciertamente anómala: que al “derivado” que se muestre disconforme con la multa se le pueda llegar a exigir esta por un importe sensiblemente superior a la que inicialmente se le impuso al principal.

Este escenario patológico, que ya se intuía al leer el críptico artículo 41.4 LGT, se ha confirmado finalmente con la interpretación práctica que la AEAT ha hecho, y es que ya consta la existencia de procedimientos de derivación en los que esta es la lectura que desde la Administración se está propugnando. Esta interpretación -que entiendo contraria ya no sólo al espíritu de la Ley (tal es lo manifestado en su Exposición de Motivos) sino a su lógica interpretación jurídica y, hasta si se me apura, de equidad- genera varias distorsiones:

- Se malogra la posibilidad de que el “derivado” reclame al deudor principal la totalidad del importe al que aquel se ha visto obligado a hacer frente si, como parece entender la AEAT, finalmente afronta una sanción superior a la que se le exigió a este.

- Esta interpretación choca frontalmente con la conceptualización del “derivado” no como sujeto infractor, sino como mero responsable del pago de la sanción objeto de la derivación.

Por último, pero no por ello de menor trascendencia, es también obligada una mención al distinto grado de conformidad que se le exige al deudor principal y al derivado. Y es que mientras que al primero sólo se le exige la conformidad con la regularización pero no con la sanción sobre la que se aplica la reducción, al segundo le resulta aplicable la concreta previsión del artículo 41.4 LGT que exige que la conformidad se refiera a la propia derivación y, con ella, a la totalidad de la deuda que esta conlleva, impidiéndosele, por tanto, que, a diferencia del principal, pueda recurrir las sanciones objeto de la derivación.

Me temo que todo ello configura un nuevo foco de conflictividad en las relaciones entre los contribuyentes y la Administración. Y, si no, al tiempo.

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Javier Gómez Taboada. Abogado tributarista

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