Declaración de ganancialidad versus aportación a gananciales

Declaración de ganancialidad vs. aportación de ganancialesUna de las consecuencias del matrimonio, aparte de ser la principal causa de divorcio, que decía Groucho Marx, es generar una confusión de intereses patrimoniales, a cuya resolución atienden los distintos regímenes impuestos supletoriamente por la ley o convenidos entre cónyuges. En España dicho régimen económico-matrimonial legal supletorio es el de gananciales, salvo en Cataluña, Baleares y, desde el 2008 pero pendiente de un recurso de inconstitucionalidad, en Valencia, donde es de separación de bienes; mientras que en Aragón, Navarra y parte de Vizcaya y Álava existen normas similares a las que rigen la llamada sociedad de gananciales.

El tema se complica si introducimos el factor interregional o internacional, pues la norma de conflicto del artículo 9-2 del Código Civil español nos remite, en defecto de pacto, a la ley de la residencia habitual común inmediata y, en último término, a la del lugar de celebración del matrimonio. Por no hablar de los efectos reconocidos en esta materia por las legislaciones autonómicas a las uniones de hecho, que el Ministerio de Justicia, en una Resolución de 7 de febrero de 2013, niega sean oponibles a terceros, si bien refiriéndose a Andalucía, que en rigor carece de tales competencias civiles.

Aportación a gananciales

Consiste este régimen de gananciales en hacerse comunes los bienes adquiridos a título oneroso durante su vigencia. No obstante, es también posible por acuerdo de los cónyuges atribuir a un bien privativo la condición de ganancial mediante la conocida como aportación a gananciales. Y cuando destaco su popularidad es porque se ha abusado de ella para la inmatriculación de fincas en el Registro de la Propiedad, sea como antecedente de un título público o complementada por otro fehaciente anterior, frecuentemente sucesorio.

Y es que su éxito se explica precisamente por no estar sujeta la aportación a gananciales a “plusvalía municipal” (artículo 104-3 del Decreto-legislativo 2/2004) y  gozar de exención en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (artículo 45-B-3 del Decreto-legislativo 1/1993). Aunque para beneficiarse de ello la aportación a gananciales ha de ser mediante contraprestación, que suele consistir en el derecho de reembolso a la liquidación. Sin olvidar que el régimen de las transmisiones gratuitas puede imponerse, según  la Resolución TEAC de 18 de noviembre de 2008, cuando en la posterior liquidación de gananciales no se realiza ninguna compensación al aportante.

Otras veces su consideración de simulación y reconducción al tratamiento fiscal de las transmisiones onerosas, puede resultar de cuando a la aportación siga una inmediata liquidación de gananciales y adjudicación al cónyuge no aportante. Así, la Resolución DGT de 11 de abril de 2005 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de julio de 2013. Conviene entonces causalizar adecuadamente tal aportación o, como dice la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, no puede aceptarse la existencia de una aportación a la sociedad de gananciales (que por esencia es duradera), con una disolución inmediata de ésta, sin que se produzca una explicación razonable de esta contradicción.

Pero la principal sombra  que se cierne sobre las aportaciones a gananciales es que, según, la Resolución DGT de 13 de abril de 2010, puede haber ganancia patrimonial en el aportante a efectos del IRPF por la parte correspondiente al 50%. Exceptúa la Resolución DGT de 23 de octubre de 2013 el supuesto de que ambos cónyuges aporten a gananciales una mitad indivisa de la que cada uno fuese titular con carácter privativo.

Por lo mismo, en las aportaciones a gananciales por no residentes fiscales, jugaría la obligación general de retención del 3%. Y hablando de extranjeros, la Resolución DGT de 27 de enero de 2010 negó que la exención del ITPO fuese aplicable al régimen alemán de participación y a la posibilidad prevista en el § 1380 del BGB, que bien se parece a una aportación conyugal onerosa, que el § 6 LpartG hace extensible a las uniones de hecho homosexuales.

Declaración de ganancialidad

Sin embargo, la Resolución DGT de 19 de abril de 2010 parece apuntar que en los supuestos de adquisición a plazos o financiación de la adquisición de la vivienda familiar, no hay tal aportación en relación a la parte que, por haber sido satisfecha con dinero ganancial, haya de tener tal carácter.

Ello es consecuencia del artículo 1357-2 del Código Civil español que dispone que para la vivienda y ajuar familiares adquiridos a plazos se aplicará el artículo 1354, según el cual, “… Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas…”. A lo que la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1989 equipara los pagos efectuados para amortizar el préstamo hipotecario destinado a financiar tal adquisición.

Es, por tanto, tal declaración de ganancialidad conceptualmente distinta de la aportación a gananciales, pues no hay desplazamiento o alteración patrimonial algunos sino que, por definición, con dicha formalización los esposos se limitarían a reflejar escrituraria y registralmente una titularidad ya determinada “ope legis”, conforme a la regla general del artículo 3 de la Ley Hipotecaria y la específica nota marginal prevista en el artículo 91-3 del Reglamento Hipotecario.

De ello se derivan ciertas ventajas, pues no puede estar sujeta tal declaración de ganancialidad al Impuesto sobre Donaciones ni aflorar ganancia o pérdida patrimonial en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a diferencia de la aportación producida mediante acuerdo voluntario, conforme reconoce la Resolución DGT de 19 de abril de 2010.

Por lo mismo la Resolución DGT de 21 de febrero de 2011 admite en dicho supuesto al cónyuge no titular formal el derecho a la deducción en el IRPF por inversión en vivienda habitual de las cantidades satisfechas en concepto de devolución de la financiación ajena empleada en su adquisición, siempre que la adquisición sea anterior, claro está, a la desaparición de este beneficio en 2013.

¿Por qué no vemos entonces más en las notarías este negocio de declaración de ganancialidad? Pues porque muchas veces se enmascara en otro que, según hemos señalado, aparentemente consigue igual finalidad pero que puede ser hasta contraproducente, como es la aportación a gananciales; y ello porque sabemos a ciencia cierta que la aportación a gananciales está exenta del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, lo cual no puede predicarse con igual certidumbre de la declaración de ganancialidad, al no ampararse la exención en la literalidad de ninguna norma y sí tan solo en las consideraciones anteriores, que exigen ya una cierta “finezza”, cuando la pelea fiscal casi nunca es justa entre caballeros sino lucha en el barro.

No obstante, la Resolución de la Dirección General de Tributos de 27 de enero de 2016, tras casi ocho meses de espera, viene a poner luz en este asunto concluyendo que tal escritura de declaración de ganancialidad ex artículos 1357-2 y 1354 del Código Civil y su posible constancia mediante nota marginal en el Registro de la Propiedad ex artículo 91-3 del Reglamento Hipotecario… no constituye una transmisión patrimonial del bien, no teniendo más finalidad que determinar las cuotas indivisas que tengan carácter privativo o ganancial para su inscripción en el Registro de la Propiedad. Por otro lado tampoco constituye hecho imponible de la modalidad de la cuota variable del Documento Notarial, de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, por no tener por objeto cantidad o cosa valuable…” [pendiente de publicación, puede verse por gentileza de la consultante en levanteNotarial].

 

Vicente Martorell. Notario

www.notariaponteourense.com

 

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Una respuesta a Declaración de ganancialidad versus aportación a gananciales

  1. ¡Muy practico! Contundentes argumentos. Manten este liston es un post genial. Tengo que leer màs blogs como este.

    Saludos

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