De churras, témporas y tocino

La cabaña bovina española (otrora uno de los pilares de nuestra economía) está compuesta, principalmente, por dos razas: la churra, que se caracteriza por tener las patas y la cabeza cubiertas de pelo corto, grueso y rígido, y una lana basta y larga; y la merina, con el hocico grueso y ancho, la nariz con arrugas y, en general, con un cuerpo grande (de ahí, precisamente, su nombre, derivado del latín maiorinus cuyo significado es “algo mayor”).

Desde que España se integró en la hoy Unión Europea (UE; entonces, Comunidades Europeas), hace ya más de un cuarto de siglo -¡y parece que fue ayer¡ ¡qué jóvenes éramos todos!-, han sido numerosos y, por ello, tristes (cuando menos desde una perspectiva del respeto a las reglas de juego), los episodios en los que el Tribunal de Justicia de la UE -el célebre Tribunal de Luxemburgo, que no el de Estrasburgo- ha enmendado la plana al legislador nacional, haciéndole ver que la normativa interna (singularmente, en lo que aquí interesa, la tributaria) debe estar sometida a los postulados básicos de la comunitaria, siendo esta una de las palpables manifestaciones de la cesión de soberanía que conllevó nuestra adhesión al selecto (!?) club europeo.

La cuestión es que cuando eso sucede, no son pocas las ocasiones en las que se suscita si el daño causado a los contribuyentes por aquella normativa nacional contraria a las disposiciones comunitarias (caso, por ejemplo, de la perniciosa regla que durante casi una década limitó sensiblemente la deducción del IVA soportado por los contribuyentes que percibieran subvenciones) o, por el contrario, el perjuicio puesto de manifiesto por una secisión de la Comisión de la UE declarando que un incentivo fiscal patrio violaba el derecho de la Unión (“tax-lease” o fondo de comercio, por ejemplo); se genera -como digo- el debate de si los contribuyentes tienen derecho a percibir una indemnización que, de algún modo, venga a paliar esos efectos colaterales causados por el legislador español en su irresponsable quehacer.

Este asunto ya habría quedado resuelto por el Tribunal Supremo en su célebre sentencia (STS) de 17/9/2010 (“Transportes Urbanos”) mediante la que, no sólo avaló el derecho a esa indemnización como manifestación económica de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, sino que, además, siguiendo la senda marcada por el TJUE en su sentencia de 26/1/2010, abrazó la tesis de que “no constituye obstáculo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial (…) el hecho de que no impugnara las liquidaciones tributarias (…) en las que se había aplicado la regla (…) declarada contraria al Derecho Comunitario”. Es decir, que modificando su interpretación previa (aquella que sostenía que “el aquietamiento del particular con los actos aplicativos de una norma declarada (…) contraria al Derecho Comunitario le impide el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial por rotura del nexo causal”), ya hace más de tres años que el TS declaró la intrascendencia de la firmeza adquirida tanto por las autoliquidaciones como por las liquidaciones giradas por la propia Administración tributaria (a estos efectos, casi en exclusiva, la AEAT) en aplicación de la norma interna contraria a la comunitaria. Y es que esa intrascendencia responde a una reflexión tan lógica como aplastante: lo que la responsabilidad patrimonial del Estado legislador demanda es resarcir al contribuyente que resultó perjudicado por aquella norma finalmente declarada como contraria al ordenamiento comunitario, lo que es del todo ajeno a aquellas actuaciones que la AEAT -poder ejecutivo- haya podido llevar a cabo bien en aplicación de aquella legislación “tóxica”, bien -añado yo- en obligada ejecución de la decisión de la Comisión para, por ejemplo, recuperar aquellos importes calificados como ilegales ayudas de Estado (caso, por ejemplo, del “tax-lease” o de la amortización fiscal del fondo de comercio).

Por ser tan palmario -al menos a mí así me lo parece- lo antes expuesto, parece que alguien (Dirección General de Tributos, Ministerio de Hacienda y AA.PP. e, incluso, el mismísimo Consejo de Estado) está confundiendo las cosas. En efecto, pues pese a aquella clarividente interpretación de la STS de 17/9/2010, la tesis que desde el Estado se esgrime cuando los contribuyentes damnificados reclaman el resarcimiento de ese daño, es que no procede tal pues aquellos se aquietaron ante las actuaciones administrativas que, en cumplimiento de la decisión de la Comisión, se llevaron a cabo para reclamarles el pago del impuesto sobre sociedades (IS) en su día no abonado por la indebida -por antijurídica- aplicación de los incentivos fiscales que la Comisión finalmente declaró como proscritos. Y es en este punto, además, donde el argumento oficial echa mano de la teoría de los actos propios para reprochar que, no habiendo mostrado disconformidad alguna con los actos administrativos que le exigen la cuota del IS, no cabe después el solicitar la indemnización por la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Pero, si de actos propios hablamos, los relevantes habrán de ser los del propio Estado, que invocó ante la UE la misma confianza legítima (aquella que debiera impedir la devolución de los créditos fiscales generados antes de la decisión de la Comisión declarando su ilegalidad) que ahora les niega a los contribuyentes que pretenden sustentar en ella su reclamación de responsabilidad patrimonial.

Y, ya para terminar, dos reflexiones, ambas alrededor de esta confusión (ya sea “churras vs merinas”, “culo vs témporas” o “velocidad vs tocino”):

i- Tampoco parece de recibo que, en estos expedientes, el Estado esgrima a su favor el supuesto gran tamaño del contribuyente que aspira a la indemnización, alegando que una gran empresa tiene, per se, medios que le permitirían augurar el resultado final de la decisión de la Comisión al respecto. El daño habrá de ser resarcido o no de un modo objetivo, sin ponderación alguna de las circunstancias subjetivas que, en su caso, puedan concurrir en la empresa demandante del resarcimiento.

ii- El reconocimiento de la indemnización no supone la consagración, a la postre, de la ayuda declarada ilegal. Y no lo supone porque entre la ayuda ilegal y la indemnización hay, pese a su eventual identidad cuantitativa, una diferencia sustancial que no es otra que el distinto título jurídico que sustenta la una y la otra: no reconocerlo supone asumir el riesgo de que un proceder negligente de un poder del Estado quede impune, siendo los ciudadanos/contribuyentes los indebidamente obligados a soportarlo. Y eso, churras al margen, no parece de recibo.

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Javier Gómez Taboada. Abogado tributarista

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4 respuestas a De churras, témporas y tocino

  1. Juan Castro dijo:

    Perfecto. La próxima vez que la Agencia Tributaria me envíe un recargo por presentación extemporánea (artículo 27 de la LGT) sobre cuya naturaleza indemnizatoria o sancionadora podríamos hablar largo y tendido, en el escrito le alegaciones les diré que como soy una PYME y ellos la GRAN Administración Estatal, no tiene sentido alguno abonar dicho recargo puesto que ya deberían haber supuesto, gracias a sus amplios medios materiales y humanos, que algún contribuyente presentaría sus autoliquidaciones fuera de plazo.

    Intuyo que la teoría de los vasos comunicantes a la inversa no se aplica en el ámbito tributario… aunque, a este paso, tiempo al tiempo.

  2. José A. Rozas dijo:

    ¡Bienvenido a este blog, Juan! Ya te adelanto que ni lo intentes. El principio preferido de la AEAT es uno que llaman de “estanqueidad”. No te esfuerces buscándolo en la Constitución ni en la legislación administrativa o específicamente tributaria. Sencillamente, se lo han inventado los funcionarios para aplicar en cada impuesto o tasa lo que en cada caso les convenga, sin que ello sea óbice, valladar o cortapisa para que sigan el criterio exactamente contrario en otro tributo. Los tributos, pues, son compartimentos estancos: de vasos comunicantes nada. Por ejemplo, el profesional a efectos de IVA se puede deducir el 50% -hasta ahora, que han empezado a aplicar teorías la mar de curiosas- de los gastos del coche, mientras que en el IRPF o todo -si es vehículo de autoescuela, taxi, industrial o de un comercial- o nada en el resto de los casos. ¡Y patada adelante!
    En cuanto al Derecho comunitario, todo profesional que intervenga en una liquidación de ISD a un no residente -a quienes se aplica la normativa estatal- que no deje de presentar el correspondiente recurso por infracción manifiesta del Derecho comunitario. La denuncia de la Comisión a este respecto sigue su curso en Luxemburgo y es evidente que, tarde o temprano, el Estado español será, una vez más, condenado.

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