¿Arbitrariedad? No sé de lo que me habla

¿Arbitrariedad? No sé de lo que me hablaDice el artículo 9.3 de la Constitución (CE) que esta “garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. ¡Qué bonito y glamuroso! Y esto, ¿qué quiere decir? Pues muchas cosas, y todas ellas importantes: que en un Estado de Derecho -como España se autoproclama, ya también en la propia CE- el poder no puede actuar fuera (al margen) ni en contra del ordenamiento jurídico; y, además, este sometimiento a la ley, se hace extensivo al respeto de aspectos básicos como son los principios de proporcionalidad, igualdad de trato e irretroactividad de normas sancionadoras. Y ese sometimiento del poder a la ley, no es más que una de las manifestaciones del “Estado de Derecho, como modelo jurídico edificado sobre cinco pilares: imperio de la ley; la ley como expresión de la voluntad general; separación de poderes; sometimiento de la Administración a la ley y control judicial; y tutela de derechos fundamentales y libertades públicas”; tal y como magistralmente nos ilustra José Ramón Chaves en “La mirada de Einstein al universo jurídico”.

Obviamente, cuando la CE habla de poderes públicos, se está refiriendo tanto al Ejecutivo (en lo que aquí interesa, en su vertiente de Administración), como al Legislativo y al Judicial, siendo así que esta prohibición (no otra cosa es la interdicción) de la arbitrariedad (“tara” característica de los regímenes absolutistas y/o dictatoriales, con su caprichosa actuación al albur de la voluntad del tirano o sátrapa de turno) conecta estrechamente con la concepción de la responsabilidad patrimonial a la que esos mismos poderes habrían de hacer frente si en su actuación cruzan ciertas líneas rojas.

De encontrarnos en un país del “primer” mundo (hablando en términos de seguridad jurídica y de solidez de las instituciones públicas, que no es poco), todo lo hasta aquí dicho sonaría a innecesario por hacer referencia a un escenario tan hipotético como irreal: ¿por qué va a tener la CE que prohibir, expresamente, que el poder cometa arbitrariedades? ¡Solo faltaba!, sería la lógica reacción de un neozelandés o de un danés (por ejemplo).

Pero en estas latitudes, en “Españistán”, las cosas son sustancial y sistémicamente distintas y prueba palmaria de ello es la curiosa coincidencia en el tiempo de varios episodios atinentes a los tres poderes (Judicial, Ejecutivo y Legislativo; por ese orden cronológico) que tienen en esa proscrita arbitrariedad su común seña de identidad. Veámoslos.

-. Empecemos, pues, por el que se refiere al poder Judicial.

Como bien recordará el lector, hubo una época no lejana en la que en “Españistán” se decidió que medidas tan trascendentales como reducir durante un trimestre el límite de velocidad en autopistas/autovías de 120 a 110 km/hora o la “eliminación” del Impuesto sobre el Patrimonio (IP) generarían una suerte de hipnosis colectiva que, inundada de un productivo optimismo, ayudaría a superar la tan manida crisis. Cosas de Carpetovetolandia…

La cuestión es que hubo una contribuyente guipuzcoana que, armada de valor y paciencia, y, comprobando que en ninguna otra provincia (ni tan siquiera en sus vecinas, y también forales, Vizcaya y Álava) continuaba exigiéndose el IP, instó la rectificación de su autoliquidación solicitando que se le reintegrara lo abonado pues se sentía discriminada respecto a los contribuyentes del resto de España. Debo reconocer que sentido común (como es sabido, el menos común de todos) no le faltaba a esta buena ciudadana.

Obviamente la Hacienda Foral guipuzcoana, como era de esperar, desestimó esa petición, por lo que el asunto llegó al TEAF que se pronunció en idéntico sentido. Agotada la vía administrativa, la contribuyente díscola -hay pocas cosas tan tenaces como la mente humana, y la prueba es que un ciudadano motivado puede llegar más lejos de lo que parece – llamó a la puerta del TSJ del País Vasco que, en su sentencia de 5/11/2012, desestima el recurso y, además, rechaza el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (TC).

La recurrente, a estas alturas, era obvio que no se iba a arrugar, y presentó un incidente de nulidad de actuaciones denunciando que la negativa del TSJ a presentar la cuestión de inconstitucionalidad le vulneraba su fundamental derecho a la tutela judicial efectiva, argumentación que el TSJ rechaza señalando que “los motivos y pretensiones de la recurrente no abocaban a suscitar tal cuestión sino a la inaplicación directa de aquella norma, razón por la que no estimamos necesario plantearnos el recurso ad casum (…)”.
Y aquí ya es donde ese proceso alcanza su trascendencia constitucional, pues contra esa desestimación se llega al TC sosteniendo que esa resolución del TSJ es arbitraria y causa indefensión al negarse la presentación de la cuestión de inconstitucionalidad sin un solo argumento.

El TC, por su parte, resuelve el recurso de amparo planteado mediante su STC 262/2015, del pasado 14/12, en la que apunta que “el art. 24 CE impone a los órganos judiciales la obligación de dictar resoluciones fundadas en Derecho, no pudiendo considerarse cumplida esta exigencia con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad. No basta, pues, con obtener una respuesta motivada, sino que, además, esta ha tener contenido jurídico y no resultar arbitraria. Y una resolución judicial puede tacharse de arbitraria cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la misma no es expresión de la administración de justicia sino simple apariencia de la misma por ser fruto de un mero voluntarismo judicial o expresar un proceso deductivo irracional o absurdo (…). Pues bien, no cabe duda, como denuncia la parte demandante y aprecia el Ministerio Fiscal, que la resolución judicial impugnada, aunque cuenta formalmente con una motivación, carece de contenido jurídico al expresar un proceso deductivo irracional”.

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-. Sigamos con el episodio del Ejecutivo (en este caso, personalizado en la AEAT).

Sea un contribuyente que se dedicaba a importar de Asia artículos de deporte para su ulterior comercialización aquí. El empresario, celoso de su negocio, contrata -además- a otras empresas asiáticas para que supervisen que la calidad y especificaciones técnicas del producto enviado por su proveedor son exactamente las que él ha solicitado y no otras. La cuestión es que la AEAT interpretó que esos servicios de supervisión in situ se incorporaban a la base imponible del IVA de importación al considerarse como gastos accesorios.

El importador, disconforme con esa interpretación de la AEAT, recurre al TEAR que estima su alegación señalando que, además, la mismísima Dirección General de Tributos (DGT) había emitido diversas contestaciones vinculantes (CVs) interpretando que aquellos costes no deben formar parte de la base imponible del IVA.

Pero, y aquí es donde empieza a aflorar la patología, la Directora del Departamento de Aduanas e II.EE. de la AEAT discrepa de esa argumentación del TEAR y, en el ejercicio de esa extraña opción que la Ley General Tributaria (LGT) le confiere a la Administración para autocuestionar sus propias decisiones (una suerte de Jekyll y Hyde -en versión administrativa-), recurre al TEAC aspirando a que le dé la razón en sentido contrario a la interpretación emanada de esas CVs de la DGT.

Pero la maniobra (pues no otra cosa, como bien apreció el contribuyente y le reconoció el TEAC en su resolución del pasado 15/12 , -era la pretensión de la AEAT-) no coló, porque “si en un supuesto como el presente, con motivo de la formulación de este recurso extraordinario alzada para la unificación de criterio, este Tribunal Central entrase a conocer sobre el fondo del asunto, se estaría permitiendo a los órganos de aplicación de los tributos la vulneración del carácter vinculante para ellos de las contestaciones a las consultas de la Dirección General de Tributos que fueran favorables para los obligados tributarios, pues bastaría con que en un caso concreto no se siguiese el criterio de la contestación dada a la consulta para que, a resultas de una ulterior impugnación por parte del contribuyente y estimación por un TEAR en única instancia, se acabara residenciando en este Tribunal Central una discusión que nunca debió llegarle”.

Y es que el TEAC, además, entendió que esta controversia nunca debería haberse suscitado por la propia AEAT, pues la existencia de esa previa interpretación de la DGT le impedía a aquella haber dictado esa liquidación de IVA “sin incurrir en una cierta arbitrariedad, prohibida en el artículo 9.3 de la Constitución, (…) “.

Como bien apuntaba recientemente mi apreciado Antonio Durán-Sindreu, expresidente de la AEDAF, “¿es éste el caso de una Administración diligente? Desgraciadamente, no. Es el de una Administración que ignora las consecuencias de un comportamiento poco razonable; que no resuelve el caso en concreto; que transmite poca confianza; alejada del ciudadano, y que produce desánimo y falta de comprensión”.

Otra cosa es que este tipo de “praxis” patológica sea acreedora de algún resarcimiento por obra y gracia de la responsabilidad patrimonial pues, como ya es bien sabido, jurisprudencialmente esta ya ha quedado restringida a escenarios absolutamente exóticos.

En este punto, no puedo dejar de traer a colación el “terremoto” generado por un reciente Informe del Servicio Jurídico de la AEAT que, consultado acerca del eventual efecto retroactivo de un criterio del TEAC contrariando uno previo de la DGT, concluye señalando que “sí cabe realizar comprobaciones y, en su caso, liquidaciones, aplicando a los ejercicios pasados no prescritos, el criterio sentado en la resolución del TEAC”. Y es que, como bien ha advertido la AEDAF, “ante estas situaciones, cabría plantearse en qué posición queda la protección de la confianza legítima como manifestación del principio de seguridad jurídica (…). Esta cuestión la solventa el Servicio Jurídico restringiendo la aplicación del principio de confianza legítima al ámbito de las potestades discrecionales de la Administración y haciendo primar el principio de legalidad. Solución que causa cierta sorpresa, sobre todo, teniendo en cuenta que el cambio de criterio se debe a una actuación negligente de la Administración -que erró en la interpretación de la norma que en un primer momento realizó la DGT-, y que dicha retroactividad deja en peor situación a los contribuyentes que actuaron diligentemente y sujetándose a criterios administrativos preexistentes”. Ello sea dicho sin perjuicio de que una resolución del TEAC del pasado 17/11 vendría a contradecir esa retroactividad avalada por el reciente Informe del Servicio Jurídico de la AEAT… ¡Más madera!

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-. Y el tercer y último acto es el que se refiere al Legislativo.

¿Y qué mejor episodio que el del patético “céntimo sanitario”, sobre el que el pasado 26/1 el Tribunal Supremo dictó sus primeras sentencias en las que estima la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador?

Como ya se apuntó aquí en su día, el caso del “céntimo sanitario” es el paradigma de lo que el poder de un país nunca le debe hacer a sus ciudadanos: defraudarles, engañarles y, no contento con ello, cuando le pillan “con el carrito del helado”, en lugar de pedir disculpas, devolver lo indebidamente recaudado y asumir las responsabilidades (incluidas las políticas) que fuera menester, lo que hace es ponerse “gallito”, advertir de la imposición de posibles sanciones a quienes presenten reclamaciones supuestamente infundadas, gravar lo reintegrado contrariando lo señalado por el Tribunal Supremo en casos análogos, reconducir unilateralmente los expedientes de responsabilidad patrimonial al procedimiento de devolución de ingresos indebidos, negar la devolución de lo prescrito, …

El daño que este episodio ha generado en nuestra ya pobre -paupérrima, debo decir- conciencia cívico tributaria es inmenso, enorme, inconmensurable. Supera con creces el impacto desalentador de la “amnistía fiscal” y, como tal, lo pagaremos muy caro; y, si no, al tiempo. Entronca así con esa -hoy ya también tristemente- célebre frase de que Hacienda NO somos todos en boca -nada más y nada menos- de una defensora del Estado…

En fin, llegados a este punto, a nadie ya debe extrañar la denuncia -grave- que recientemente hacía Araceli Mangas (Catedrática de Derecho Internacional) al afirmar que, en lo que al Derecho Comunitario se refiere, “somos los segundos (de 28) en mayor nivel de incumplimiento sólo superados por Italia y seguidos de Grecia. El club Med. En el quinquenio 2010-2014, el Tribunal de Justicia pronunció 32 sentencias constatando infracciones de España por sólo tres desestimatorias de la infracción; y si hablamos de sentencias del Tribunal sin ejecutar, somos los primeros en rebeldía… No creo que España sea un Estado de Derecho europeo”.

Y, lamentablemente, esta patología no es exclusiva del Parlamento nacional…, porque los autonómicos también dan sobradas muestras de estos deslices: prueba de ello es la reciente STC que enmienda la plana a los desvaríos tributarios que llegaban desde más allá del “telón de grelos”. ¡Qué sopor!

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Javier Gómez Taboada. Abogado tributarista.

Socio de MAIO LEGAL

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