A vueltas con la tributación de las apartaciones: ¿IRPF?

Si usted desea dar en vida un bien a su hija -pensemos en un piso, por ejemplo-, la complicación es suma dado que los impuestos son, inicialmente, ajenos a su relación paterno- filial. Si no es docto en la materia, es posible que concluya que la mejor opción sería donárselo (“faltaría más que me pagase por él”), si bien debe tener en cuenta que, amén de la plusvalía urbana municipal (ojo a este impuesto que mucha gente olvida pagar), usted tributará en su declaración de la renta por la ganancia patrimonial obtenida (valor de mercado en el momento de la donación menos el precio de adquisición del inmueble) a un tipo nada desdeñable de, aproximadamente, el 27%. Además, su hija tributará en el impuesto sobre sucesiones y donaciones, modalidad de donaciones, aplicando un determinado porcentaje sobre el valor real del piso. Es decir, la tributación que usted, como transmitente del piso, soportará en su renta (normalmente será el impuesto “gordo” que tendrá que asumir) será similar a una venta a un tercero ajeno.

Si se adentra más en la cuestión descubrirá que en Galicia existen determinados pactos sucesorios en virtud de los cuales usted puede “adelantar” en vida bienes que en todo caso su hija heredaría. Acogiéndose a alguna de estas “modalidades”, su hija tributará en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, dentro de la modalidad de “sucesión”, como si el transmitente hubiese ya fallecido, porque así lo establece expresamente la propia ley. Y siendo así, ¿me ahorro algo frente a la donación?, ¿tributo igualmente en mi renta?

Pues analicemos esta cuestión: su IRPF. El artículo 33 de la Ley del IRPF establece que se estimará que no existe ganancia o pérdida patrimonial con ocasión de transmisiones lucrativas por causa de muerte del contribuyente. ¿Podríamos decir que el pacto sucesorio, como adelanto en vida de la herencia por causa de muerte, se vería beneficiado por la estimación señalada de no existencia de ganancia patrimonial tributable?

La Dirección General de Tributos no tiene ninguna duda: como el contribuyente aún no está muerto, el supuesto no “encaja” en la “transmisión por causa de muerte”, por lo que en todo caso la apartación, o cualquier otro pacto sucesorio “en vida”, estaría sujeta y no exenta en IRPF, tributándose por la ganancia patrimonial que se origine en su caso. Dicho en otras palabras: aun cuando la apartación se trata de un pacto sucesorio, al producirse la adjudicación (transmisión) del bien por un acto ínter vivos y no a causa del fallecimiento del contribuyente, la ganancia patrimonial que pueda producirse no se encuentra amparada por la excepción de gravamen del artículo 33 de la Ley del Impuesto.

Dicho esto, y evitando considerar las consultas del tributos como un “acto de fe”, es básico determinar la naturaleza jurídica de la apartación a fin de calificarla de un modo definitivo como adquisición ínter vivos o mortis causa y trasladar esa conclusión a todo el sistema impositivo. A este respecto, la doctrina mayoritaria considera la apartación como un pacto aleatorio de anticipo de legítima, configurándose las relaciones entre apartante y apartado ya no por las normas de los actos a título gratuito, sino más bien por las de los actos a título oneroso, ante la peculiar causa del apartamiento: el apartante entrega al apartado, de presente, unos determinados bienes a cambio de que éste quede excluido, desde tal momento, de su eventual condición de legitimario. En consecuencia, cabe concluir que la apartación reconocida en la Ley de Derecho Civil de Galicia es un pacto sucesorio, pues además así lo encuadra en su articulado la propia ley gallega.

Tras los vaivenes doctrinales y pese a las reiteradas consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos, los tribunales de justicia pusieron algo de sentido común a la cuestión entendiendo que si a efectos de la Ley de Derecho Civil de Galicia y, consecuentemente, en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones esta operación es tratada como “mortis causa” es incoherente pensar que el impuesto sobre la renta es ajeno a esta configuración entendiendo que la operación se produce, en todo caso, entre vivos con la referida tributación en sede del transmitente.

Así, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su reciente sentencia de 24 de septiembre de 2012 concluye:

“Es esencial conciliar la naturaleza inter vivos de la adquisición patrimonial con la del pacto de no suceder, en cuanto que ambos integran la apartación, lo que solo se consigue otorgando la naturaleza de título mortis causa a la apartación, y que a su vez permite mantener la naturaleza gratuita de la adquisición, que como tal deberá ser entendida, si consideramos que estamos ante un pacto sucesorio de realización anticipada o inmediata”.

Teniendo en cuenta ahora que el párrafo b) del apartado 3 del artículo 33 de la Ley del Impuesto sobre la renta de las personas físicas determina que “se estimará que no existe ganancia o pérdida patrimonial (…) con ocasión de transmisiones lucrativas por causa de muerte del contribuyente”, y negando en el caso que nos ocupa, la existencia de una adquisición por negocio jurídico inter vivos, es de aplicación de lo dispuesto en el indicado precepto, lo cual determina la estimación del recurso, debiendo anular tanto la liquidación provisional practicada por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, como la sanción impuesta a la recurrente”.

Esta conclusión nos permite volver a manejar estas figuras o pactos sucesorios recogidos en la normativa civil gallega que, ante el riesgo o certeza de que la Administración tributaria liquidaría la ganancia patrimonial surgida en la transmisión, se habían abandonado. Asimismo, posibilita el recurrir con ciertas garantías determinados procedimientos en curso no firmes.

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Francisco Soto Balirac. Asociado Senior de J&A GARRIGUES

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14 respuestas a A vueltas con la tributación de las apartaciones: ¿IRPF?

  1. mariacanto@gesfico.net dijo:

    De todas formas, se entiende que aún en el caso de que , desde el punto de vista del donante, si se tratase de la vivienda habitual y éste tuviese más de 65 años, aún considerando que existe una ganancia patrimonial, estaría declarada exenta… quizá en los casos en los que se ajuste este supuesto, sería mejor tirar por ese camino y no tener que discutir con gestión si existe ganancia patrimonial o no…

  2. Francisco José Miranda Estévez dijo:

    He efectuado una consulta en la Delegación de Hacienda de Pontevedra sobre este asunto por tener un caso similar. Ante las manifestaciones de que tenía que declarar el incremento patrimonial les presente a la funcionaria una copia de la sentencia del TSJ de Galicia 549/2012 del 24 de setiembre. Al leer la sentencia se levantó y, pidiéndome que le disculpase un momento , acudió a consultarlo con sus superirores. Cuando volvió me indicó que ya tenían conocimiento de esa sentencia y otras más pero que ante la falta de unificación de criterios ellos seguirían reclamando la deuda tributaria con sus correspondientes recargos.
    Considero que debería ponerse de acuerdo la Justicia y la Agencia Tributaria y unificar los criterios porque en caso contrario los perjudicados somos los ciudadanos. Ahora yo he liquiddo el incremento patrimonial pero no renuncio a reclamar la cantidad que estimo me pertenece. Sin embargo para poder hacerlo tengo que hacer una reclamación que en primera instancia la Agencia tributaria va a rechazar porque quien la va a estudiar son los mismos que me dijeron que tenía que declararlo.
    Mi intención es reclamar esa cantidad que considero, así como el TSJ de Galicia , me corresponde. ¿Cuál es el procedimiento para reclamar la devolución del incremento de patrimonio por apartación de herencia. ¿Podrían decirme si tengo que nombrar abogado y a cuánto pueden ascender los gastos de dicho procedimiento?

    • patricia dijo:

      Hola Francisco,
      Quisiera saber si has reclamado la cuestión, yo estoy en la misma circunstancia pero de momento no me han revisado en la Xunta ni hacienda, el problema lo tengo en la plusvalia municipal en la cual no quieren aplicarme la bonificación por herencia.
      He hecho un primer escrito indicando las sentencias que hay ahora mismo en favor de asemejar el pacto de mejora como negocio mortis causa y ni pt… caso, lo peor es que las sentencias son del TSJ de galicia, del año 2011, 2013 y 2014 y ellos me lo niegan en base a resoluciones del TEAR RG y de la DGT por consultas o resoluciones del 2066, 2008, 2010…..
      Que tristeza de pais…..

  3. Salavella dijo:

    Quisiera hacer una apartación de una propiedad a una hija.
    En el Registro de la Propiedad me facilitaron una página de Internet para calcular la valoración actual, la cual resultó sensiblemente inferior al escriturado, (un 45% aprox.)
    Asimismo en el Registro me indican, que solo tendría que abonar las tasas, ya que al no rebasar el importe de 125.000 euros, por apartante, esta operación quedaría exenta de impuestos y que solo tendría efecto liquidatorio en el caso de fallecimiento de alguno de los apartantes dentro de los cinco años siguientes.
    Como ya he tenido una experiencia muy desagradable, por mala información, que me costó MUCHO DINERO, me gustaría saber si ésta es fiable y si puedo escriturarla por el importe resultante en el cálculo indicado.
    Indicar que esta operación se efectuaría en Galicia

  4. Salavella dijo:

    Quisiera hacer una apartación de una propiedad a una hija.
    En el Registro de la Propiedad me facilitaron una página de Internet para calcular la valoración actual, la cual resultó sensiblemente inferior al escriturado, (un 45% aprox.)
    Asimismo en el Registro me indican, que solo tendría que abonar las tasas, ya que al no rebasar el importe de 125.000 euros, por apartante, esta operación quedaría exenta de impuestos y que solo tendría efecto liquidatorio en el caso de fallecimiento ,de alguno de los apartantes, dentro de los cinco años siguientes.
    Como ya he tenido una experiencia muy desagradable, por mala información, me gustaría saber si ésta es fiable y si puedo escriturarla por el importe resultante en el cálculo indicado.
    Indicar que esta operación se efectuaría en Galicia

  5. Pingback: Una cuestión de principios | Espacio Tributario

  6. patriciapadin varela dijo:

    mis padres el error mas grande de su vida le hicieron una apartacion en vida ami hermana claro con la condicion de ke los cuidara el dia de manana ,eso no esta escrito pero mi hermana los maltrata esa apartacion se puede anular?

  7. Javier Gómez Taboada dijo:

    El régimen de las apartaciones, Patricia, es vidrioso tanto en su faceta fiscal (objeto de este blog) como -también- en la civil, donde su parca regulación ha dado lugar a no pocos debates sobre su alcance y naturaleza. Para solventar tu inquietud, me permito recomendarte que recabes el asesoramiento de un abogado experto en Derecho Civil de Galicia.

  8. Pingback: La política fiscal autonómica: entre la melancolía y el fariseismo | Espacio Tributario

  9. jose manuel garcia rouco dijo:

    El problema es que va a pasar con los que la hicieron y ya pasaron cuatro años de eso. Algun jurista puede decirnos si hay posibilidades de que esto llegua al supremo y este pueda sentenciar con efecto retroactivo.

  10. angel dijo:

    Quisiera hacer una consulta.Hace casi 6 años firme un contrato de apartacion en Pontevedra.
    Las relaciones con mis padres no fueron buenas ni antes ni después ya que mi único hermano les ha estado dirigiendo su vida y sacando provecho.
    De todos modos y pensando en la buena fe de mis padres firme el documento pensando en que el día de mañana no me afectaría y lo hacían porque les era menos oneroso.
    Lo que me dejaron en el documento era de un valor que no llegaría al 20% de lo que me tienen mis padres.
    Durante este tiempo me he encontrado que hay cuentas corrientes de mis padres con mi hermano de cotitular.
    Mi pregunta es de si la aceptación del contrato de apartacion supone una renuncia por parte mía a lo que me pudiera corresponder o una estratagema de mis padres para apartarme en favor de mi hermano.
    Podrían facilitarme más información. Gracias

  11. conchi robleda dijo:

    Si ya he recibido unos bienes de mis padres mediante apartación, cuando fallezcan tengo que incluirlos en la masa hereditaria?

  12. ste dijo:

    Mis padres realizaron un pacto de mejora y ahora yo dispongo de un piso pero como no vivo en la misma ciudad lo tengo alquilado. El dinero lo percibo yo, así que lo quiero declarar yo. Esto es posible o lo tendría que hacer mi madre?
    Gracias por adelantado

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